易延友 【真题】易延友教授证据法学的结课考试试题

以可采性为核心内容的证据法教材|证据法:易延友原理与规则案例

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考试其实是一门课程结束后最后一次正式的师生集体交流。既是对学生是否掌握课程知识点的调查，也是对课程的最终总结。试题不仅反映了学生想要掌握的知识点，还反映了一门课程是否能够回应真正的关注点，甚至反映了教师对知识的掌握程度。说到底，考试不仅仅是对学生的考试，更是对教师自身的考核。考题体现了提问者的标准，对问题的回答可能会引起不同的争议。我会在这里公布试题和答案，接受同行的批评和质疑。

法律硕士/法律硕士证据法期末考试2017年秋季

这次考试是开卷考试。时间是150分钟。阅读案例，回答问题，简单陈述理由。每题20分。

第一，某甲被控盗窃。开庭前，某个人接受了检察院给他的测谎。测谎仪显示某个人不知道相关指控的事实。但检察院拒绝向法院提交测谎结论。在法庭上，公诉人讯问被告人后，辩护人向被告人提问。以下是对话。

辩护人:“当你被要求做测谎时，你是怎么回答的？”被告:“我说我很乐意接受测谎。”辩护人:“测谎专家第一次见你的时候说了什么？”被告:“专家说我的测谎是准确的。你敢让我试试吗？”辩护人:“你怎么回应的？”被告:“我当然回答了！”

检察官以缺乏相关性为由反对上述问答。你觉得辩护人的问题和被告的回答有关系吗？

二、甲乙被控故意毁坏财物。在法庭上，检方出示了一家价格认证中心对一些价值28万元的被毁物品的评估意见。鉴定意见由价格认证中心盖章，但没有鉴定人签字。根据被告人的意见，根据我国刑事诉讼法及相关司法解释的规定，该专家意见不能作为定案依据。检方认为，虽然没有专家意见的签名，但这只是一个小瑕疵，不影响专家意见的真实性，应作为结案的依据。

请问:本案的专家意见能否作为定案依据？

三、某C被控抢劫。受害者指控他在早上五点从她那里偷了一条金项链。被告承认他拿走了金项链，但辩称这不是抢劫，因为他在受害者玩耍时不小心掉落后从地上捡起了金项链。为了反驳被告人辩护的真实性，检方证明被告人八年前因贩毒被判处有期徒刑五年，从而证明被告人说谎。被告反对说，被告被判贩毒与他的诚实无关，不应用来证明他在法庭上的辩护是虚假的。

问:假设你是一名法官，你将如何裁决这场纠纷？

4.丁被控故意杀人。一审判决认定他有罪，判处死刑，立即执行。几乎与此同时，某耿被控抢劫便利店。耿去一家大型律所咨询，A律师接待了某耿。耿告诉A:我没抢；抢劫便利店的时间与丁被控杀人的时间同时；我杀人，不是某一个；抢劫发生的时候我正在杀人；请给我一个想法。我该怎么办？

问:如果你是A律师，你应该向公安机关还是向人民法院举报耿，使丁不被判处死刑？

V.e被指控故意伤害。在法庭上，检察官打算出示三张照片，其中第一张照片显示刀完全插入受害者的小腹，第二张照片显示刀从受害者的腹部拔出一半，第三张照片显示刀完全拔出。检方打算证明被告用照片中的刀刺伤了被害人。被告反对，要求出示工具原件。检方解释说，原工具因事发夏季洪水冲走了公安机关物证室的建筑，物证全部丢失，无法出具原件。但在侦查阶段，工具被被告人指认，被告人承认照片中被此刀刺伤的是被害人；被告的母亲也认出了那把刀，并承认照片中的刀是他儿子永远不会离开他手的那把。

问:照片可以作为最终决定的依据吗？

参考答案和评分点

第一，都是有关系的。

理由如下:首先，证据的内容是被告愿意接受测谎，不怕测谎；它所指向的证明目标是，被告人在面对测谎时思想开放，从而间接证明被告人没有犯被指控的罪。所以证明目标是实质性的。其次，虽然被告愿意参加测谎，不怕参加测谎，但说明被告思想开放，间接证明被告可能没有犯被指控的罪，但相比于没有上述对话，更有可能是被告没有犯被指控的罪。因此，证据能够起到一定的证明作用，具有满足证明要求的证明力。

如果这个问题的答案是相关的，给5分。回答理由明确陈述本案证据内容及其指向的证明对象，明确证据内容与证明对象的联系关系，满分。

注意，这个检验不是测谎结论的关联性，而是辩护人的提问和被告人的回答与案件事实的关联性。所以任何以测谎结论为讨论对象的人，除了基本点之外，都不会给分。

这个题目的关键在于证据内容的证明目的是被告的敞开心扉。对这个重点解释清楚的会给16-20分。如果你只对实质性和证明性的概念给出一个大概的回答，而没有具体说明案件为什么是实质性或证明性的，会给你12分或更少。

二、不能作为最终决定的依据。

理由如下:首先，我国司法解释明确规定，缺乏专家意见签名或者盖章的，不得作为定案依据。其次，专家意见之所以必须由专家签字盖章，是因为专家意见属于专家意见，专家以其专业知识为法院认定事实提供帮助，具有专业性、个人性和主观性。要求签字或盖章，一是强调提供意见的专家要对此负责，二是为当事人质疑专家的资格甚至其意见的正确性提供依据。如果专家意见没有专家签字，专家的责任心会下降，其意见的准确性也会下降，从而大幅降低专家意见的证据价值；另外，对方也就无从得知做鉴定的专家是鉴定机构的合格专家，还是只是鉴定机构中负责打扫卫生的清洁工。最后，根据法律和司法解释，对方当事人有权申请专家意见中的专家出庭作证；如果没有鉴定人签字，你甚至不知道鉴定人是谁，就不能申请专家出庭作证，这就侵犯了当事人的基本权利。

如果这个问题的答案不能作为最终决定的依据，则给予基本分5分。回答司法解释的规定，未能进一步阐述司法解释的，给5-12分。关于签名要求的进一步说明，可以给出12-20分。

3.被告八年前贩毒的事实与被告是否诚实无关。

被告人曾经贩卖毒品的事实，作为品格证据，证明被告人行为恶劣，因而犯下目前指控的罪。根据品格证据排除规则，不可采信。然而，当证人被定罪的事实符合某些条件时，定罪记录被用来质疑证人证词的可信度，并且是可以接受的。本案中，被告选择了作证，其证言可以用不诚实的品格证据质疑。但贩毒的事实不包括诚实与否，所以还是不可采信。

这个题目是一个子题目。这个案例是书上的案例，已经在课堂上讨论过了。只要能在书中找到正确的位置，法官的裁决结论就可以简单提炼，适当展开。

这个问题的答案是完全公开的。如果你不同意书中的判断，只要你能自圆其说，比如你指出毒贩经常说谎，那么贩毒和诚信有关，你也可以酌情给分；如果论据充分，甚至可以给16-20分。

需要注意的是，本案不是典型的品格证据案件。本案考察的是被告人被判犯有毒品罪这一事实是否可以作为被告人证言真实性的问题，而不是被告人的性格是否可以用来给被告人定罪。因此，如果根据品格证据排除规则，本案中被告人被判犯有贩毒罪的证据不可采信，将被扣分。

第四，G不该报。

理由如下:我国《刑事诉讼法》、《律师法》规定了律师与委托人之间的保密通信特权，委托人与律师之间的通信作为律师应当保密；我国法律也对这一权利设定了例外，但本案并不例外。

不报答案的，基础分5分。回答交换秘密特权而没有提到不例外的，扣3-5分。

报G的一般不给分。但如果明确指出此案符合律师-当事人交换特权的保护范围，不是例外情况，但仍坚持举报G，可给予5-12分。考试的时候有同学回答说是基于良心决定报G的。因为他们的回答表明他们仍然掌握了系统部分的特权知识，可以给10-12分；但他并没有完全掌握制度设计的原则，对法律的信仰也没有建立起来，要酌情扣分。

五、照片可以作为最终决定的依据。

原因是照片是物证的载体。作为物证，本案中的切割工具应予查证。本案凶器已由被告及其母亲在侦查阶段认定，均无异议，相当于经历了真相。至于照片，显然是在刀被识别之前拍的——至少有两张是没有从受害者身上拿出来的照片。显然是在刀从受害者身上拿走后进行的鉴定。常识表明，在对现场拍照后，调查人员没有必要向嫌疑人出示没有从受害者身上取出的刀。除非侦查人员知道被害人身上的刀不是嫌疑人经常携带的那把，然后故意将嫌疑人的刀给嫌疑人看以进行辨认，否则嫌疑人辨认出的刀和被害人身上的刀在正常情况下应该是同一把刀。只要没有证据证明拍照时物证被盗，一般应认为与原件相符；特别是本案是三张照片，虽然第一章只有把手，但通过对比应该可以确认与第三章的身份；在这些证据的基础上，应该可以推断，被告及其母亲在侦查阶段认定的刀具就是照片中的刀具。此案已达到初步可信的程度。

这个题目有些混乱。标题首先描述的是照片中插入被害人体内的刀，但上面说被告和他母亲在侦查阶段指认了刀，但也说被告和被告母亲承认自己用照片中的刀刺伤了被害人。从题干的描述来看，应该认为被告和他目前的鉴定都是照片中的刀，所以本案照片是可以采信的，这是毫无疑问的。但如果将题目理解为被告及其母亲只鉴定了实物切刀，则需要适当说明，在鉴定之前，调查人员不太可能更换切刀。

这个问题的答案是开放的，只要有道理，就可以得分。

附件:

证据法

原则和规则案例

作者简介

易延友，清华大学教授，博士生导师，清华大学法学院证据法研究中心主任。曾任北京市延庆县人民检察院副检察长。他还是中国判例法研究会副会长、《中国判例法评论》主编。1992年至2002年就读于中国政法大学，先后获得法学学士、法学硕士和法学博士学位。他还在华威大学学习，并获得法律硕士学位。2003年起在清华大学法学院任教，2012年起在清华大学法学院担任教授；2013年1月至5月，在耶鲁大学担任高级访问学者。主要研究领域是刑事诉讼法、证据法和司法制度。代表作有《沉默权》、《刑事诉讼法》、《陪审团审判与对抗诉讼》、《证据法的制度与精神》、《中国刑事诉讼与中国社会》、《了解中国刑事诉讼法》，清华大学出版社，2011年 《政治与法律论坛》、《中外法学》、《清华法学》、《比较法研究》、《全球法律评论》、《哥伦比亚亚洲法律杂志》、《刑罚与社会:国际刑罚学杂志》、《清华中国法律评论》共发表中英文论文50余篇。

证据法序言

这本书与市面上其他证据法教材最大的区别在于，它是一部以可采性为核心内容的证据法教材。

我主张证据法的知识体系要以可采性为重点，教材和课程体系也要以可采性规则为重点。这是因为，除了可采性规则之外，其他与证据有关的规则要么属于自然科学，因此不具有法律性质；或者附属于其他法学学科，是不可能作为一个独立的知识体系承担证据法的重要任务的。如果不把重点放在可采性上，看完一本教材或者学完一学期的证据法课程，学生要么觉得证据法知识不强，看起来只是一些道理，要么纯粹是一些经验，学术门槛很低；要么觉得这个学科的知识杂乱无章，支离破碎；或者觉得这些知识可以融入其他学科或者课程。只有当证据可采性规则成为证据法的中心时，它作为一门学科知识的独立性、科学性、复杂性和完整性才能得到充分展示，证据法的魅力也才能得到充分体现。

可采性规则主要存在于英美证据法中。由于证据法应以可采性为核心，其知识体系必须以英美证据法为核心内容。当然，在我们的法律体系中，对证据的可采性也有零星的规定。我们在讲授英美证据法这门课程的时候，也要提到我国已经建立或移植的证据规则；随着证据规则越来越受到重视，我们甚至应该把重点放在我们已经建立或移植的证据规则上。这样，证据法知识的传授有两种方式:一是将英美证据法知识渗透到我国的相关证据规则中；二是将中国的证据法知识融入英美证据法。由于中国法律关于证据可采性的规则至今尚未系统化，在此前提下，如果按照第一条路径，即以中国法律为中心来构建证据法的知识体系，这一学科很可能会支离破碎。以此作为教授证据法知识的框架，学生学习的证据法知识必然是零散的、碎片化的、不系统的。它对知识的应用必然是无知的，没有条理的。就像一把大部分邪灵都被撕下来的剑谱，练这种神力的人肯定是先伤了自己，但是并没有收获多少。因此，证据法作为一门特殊的法学学科，应该也只能以英美证据法为核心，在英美证据法的知识框架内，对照我国的相应规定来讲。

不用说，我倡导的路径必然会面临这样一个问题:为什么不谈中国证据法，却要谈英美证据法？或者说，为什么不把重点放在中国法律上，而是放在普通法上？问题是，这个世界上有没有叫“中国证据法”的课程或知识？我觉得不存在。在佛教和佛教传入中国之前，没有一个正常人会傻到问:你为什么不说中国佛教？玉米传入中国之前，没人会问:为什么不吃中国玉米？我们可以在大学开设中国民法、中国刑法、中国行政法、中国刑事诉讼法等课程，因为我们有民法通则、刑法典、刑事诉讼法作为本学科的基本研究对象。但是国内没有证据代码；诉讼法中很少有关于证据可采性的规定。所以，大学法学院开设的证据法课程，从一开始就应该作为一门比较法而存在，是一门系统介绍英美证据法的基本概念、基本原则、基本规则和实施现状的课程，而不是一门旨在研究和解释中国证据法的课程，至少不是为了这个目的。学生在掌握英美证据法系统知识的前提下，不会妨碍对我国相关证据规则的理解和掌握。只有在这个基础上，学生才能学习和掌握这些知识，才能被别人打动，尊重自己。因此，在一部相对完整的证据法法典颁布之前，我国学者在进行证据法教学时，应该也只能以英美的证据法知识为基本框架，以达到系统传授证据法知识的目的。

基于以上原因，我把这本教材的重点放在证据可采性规则上。虽然全书仍分总则、证据、证明三部分，但第二部分“证据”基本上只涉及证据的可采性，不涉及证据的审查判断。关于证据可采性规则的讨论占了全书的三分之二。

在形式上，本书将所有内容分为“规则”、“案例”、“评论”、“思考”等章节。规则及其原理的介绍不仅是教材的基本内容，也是学生必须掌握的内容。评论主要反映和评价规则或案例。思维是对某一规则或案例所体现的问题的进一步追问。因为证据的规则比较复杂，为了便于学习和理解，本教材用大量的案例来说明规则的含义，基本上每个规则下都有一个案例。大约三分之二的病例是美国病例，只有三分之一左右是中国病例。也希望尽量用中文案例。但是，既然我们相信世界上没有“中国证据法”这样的学科，那么引用更多美国证据法的案例就可以心安理得了。其中有些案例非常经典，我认为值得学生花时间阅读全文。对于这样的情况，我只做了几处删节。但至少有一半左右的案例，我是直接把课堂讲课的录音整理成文字，也就是把案例剪下来。量身定制的案例更容易理解。

写这本教材的初衷是因为我教的证据法这门课在三年前的一次学生评教中，在全校同类课程中得分最高，在全校排名第一。这让我深受鼓舞。我分析学生喜欢这门课的主要原因是系统化程度高，逻辑性强，知识量大。此外，课堂教学主要以案例为基础，这表明该课程既有理论内容，又有实践内容。虽然我的《证据法》课程主要讲授英美的证据规则，但似乎与我国的司法实践关系不大，甚至让人觉得一门课程的核心内容其实就是其他国家的法律，总让人有罪恶感。即使每条规则都结合具体案例，那些案例也只是美国的案例，反映了美国的司法实践，反映了美国的社会生活。没想到，同学们对我的课程评价很高。这至少说明我潜心研究过的这些规则，精心挑选的这些案例在课堂上讲授还是很有意思的；也说明证据法的历程可以是精品。

因此，这本教材的正文最初是根据清华大学2014年春季学期法学硕士《证据法》课程的课堂录音编写的。一开始只是想改写成讲座专著，没想到写成教材了。后来觉得写教材更有价值，就在原录稿上修改了文字，增加了评论和案例，特别是第二章增加了美国证据法中的一些经典案例，并进行翻译，第三章尽可能从众多中国案例中挑选出一些适合本教材的案例。

在此，我要感谢法律出版社的编辑和丁·先生。没有编辑陈晖的鼓励和督促，这本教科书可能根本不会出版。没有丁小轩先生的亲自鼓励，这本教科书可能会很遥远。在此感谢清华大学2013法学硕士的全体同学。没有他们对课堂的深度参与和对教学的高度认可，我也不会想到要出一本证据法的教材。在此，我还要特别感谢李、胡、、何、聂婷婷、宋、张伟以及在我指导下的2013届法律硕士研究生。他们的努力是我在录音文本的基础上做进一步修改的前提。此外，本书第七章、第十章和第十五章的个案翻译得到了清华大学法学院博士生吴慧敏和马琴的大力协助。马琴也为这本书编了案例表和索引。该教材的最终修订得到了清华大学法学院博士生丁玉奎、姜亚坤、梁凤培、侯瑶、朱宗琦、陈双雅倪等同学的帮助。我要向他们表示衷心的感谢！

当然，这本书的错误是不可避免的。欢迎批评指正！

易燕友

2017年9月1日