赵艳锦杜仪方丨国家赔偿中的“相应”精神损害抚慰金

[作者简介]杜，法学博士，复旦大学法学院副教授。

[张文来源]浙江学术期刊，2015年第1期。原副标题为“(2013)浙法附字第1/2号《浙江省高级法院张叔叔赔偿决定的分析与发展》”。

摘要:《国家赔偿法》第三十五条指出，对人造成精神损害造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。在张诉浙江案中，法院综合考虑了侵权机关及其工作人员的过错程度、侵权的具体情况以及受害人精神损害的后果三个因素，确立了客观基准范围内的“相应”精神损害赔偿。而精神损害的“对应”抚慰费也可以促使国家赔偿精神抚慰制度试图摆脱抚慰性。

关键词:精神损害国家赔偿相应考量因素

2013年，浙江省杭州市宣判张的无罪一案轰动全国。在这一案件中，浙江省高级人民法院对张、的国家赔偿判决被认为是有目共睹的法治历史。这是因为浙江省高级人民法院能够重审张辉和张高平案件，并分别支付了110多万元的国家赔偿。其中精神损害赔偿金额45万元，是2010年《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称《国家赔偿法》)明确规定精神损害赔偿金额以来，国家支付精神损害赔偿金额最高的记录。

本文将围绕精神损害赔偿问题展开讨论，通过对张叔叔案中的国家赔偿决定进行分析，试图还原法院在本案中确定精神损害赔偿的考量情节和判断思路，进而试图逐步解决以下问题:法院在确定“对应”精神损害赔偿时会考虑哪些因素？精神伤害安抚钱的“对应”金额是怎么赚的？“对应”精神损害赔偿的性质是什么？

一、案例总结和问题提炼

(一)基本情况

2003年5月19日，杭州市公安局西湖分局接到报案，当天上午10时许，在杭州市西湖区流霞镇流四路东木坞村沟内发现一具女尸。经公安机关调查，确定当晚开车送货的安徽涉县叔伯张辉、张高平受委托运送遇难者。张辉和张高平于2003年5月23日被刑事拘留，2003年6月28日被逮捕。2004年2月，杭州市人民检察院以强奸罪起诉张辉、张高平到杭州市中级人民法院。同年4月21日，杭州市中级人民法院以强奸罪判处张辉死刑，判处张高平无期徒刑。10月19日，浙江省高级人民法院二审判处张辉死刑，缓期两年执行。张高平被判处15年监禁。2013年3月20日，浙江省高级人民法院对此案进行了不公开审理。3月26日，浙江省高级人民法院公开宣判，撤销原判，宣告张辉、张高平无罪。2013年5月17日，浙江省高级人民法院作出《国家赔偿决定》。

(二)国家赔偿决定中的精神损害赔偿

张辉、张高平自2003年5月23日起被刑事拘留，2013年3月26日再审宣告无罪，限制人身自由共3596天。根据《国家赔偿法》第二十一条第四款的规定，我国法院是赔偿义务机关。《国家赔偿法》第三十三条规定:“公民人身自由受到侵犯的，按照上一年度职工日平均工资计算日赔偿额。”根据最高人民法院2013年公布的侵犯公民人身自由权每日赔偿标准182.35元，赔偿请求人张辉、张高平应就侵犯人身自由权支付赔偿655，730，600元。《国家赔偿法》第三十五条规定:“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，造成精神损害的，应当在侵权范围内为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害赔偿。”考虑到赔偿请求人张辉、张高平的错误定罪量刑、刑罚执行和工作生活的影响等具体情况，本院决定支付精神损害赔偿45万元。至于其他索赔，如律师费、医疗费、车辆转售差价损失等。，由索赔人张高平提出，它们不属于我们国家依法赔偿的范围，我们不予赔偿。

根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第十七条第(三)款、第二十一条第(四)款、第二十二条第(一)款、第三十二条第(一)款、第三十三条、第三十五条、第二十三条第(一)款、第二款的规定，决定如下:分别赔偿请求人张辉、张高平侵犯人身自由权利65573.06万元，精神损害赔偿45元。驳回请求人的其他赔偿请求。

(三)问题提炼

2010年4月，《国家赔偿法》在实施16年后首次修订，增加了第35条，作为精神损害抚慰金的规定。这一规定被认为是我国对国家侵权后受害人精神损害应承担赔偿责任的完整表述，也是国家立法在综合民意、总结司法实践的基础上，在民主法治道路上迈出的引人注目的一步。

但显而易见的是，上述《国家赔偿法》第三十五条较为抽象，法律既没有明确界定“严重后果”的具体情节，也没有规定具体的精神损害赔偿标准，只是使用了“相应”一词。但后来颁布的《国家赔偿费用管理条例》、《人民检察院国家赔偿工作规定》等规范性法律文件也回避了这个问题。对此，参与修订《国家赔偿法》的学者指出:“在修订过程中，他们试图设定精神损害赔偿的标准，比如从几万元到几万元的范围，但最后并没有写出来。这是因为这个标准很难确定，因为精神损害的程度因个案而异，因人而异。如果一个标准由国家立法统一规定，就很难适应复杂多变的现实本身，比如案件和社会的复杂性。价格变动等因素。”但“因案而异，因人而异”已经明确了法院确立精神损害赔偿的自由裁量权范围，法院在一个案件中如何确定精神损害赔偿的“对应”数额，在实践中一直不清楚。

在学术界，明确提出精神慰藉国家补偿考量因素的学者有马怀德和张虹。他们认为，在制定国家精神损害赔偿时，应当考虑以下因素:一是侵权机关及其工作人员的过错程度；二是侵权的具体情况；三、被害人精神损害的程度和后果；第四，侵权机关事后采取的补救措施的效力。此后，学术界对国家精神损害赔偿中应考虑的因素有不同的看法。法院在确定精神损害赔偿时，可以考虑当地经济发展水平、侵权行为与损害赔偿的相关程度、受害者的精神状态、财产和生活状况、年龄、性别、家庭因素、社会地位、案件的社会影响等因素。

那么在这种情况下，“对应”的精神慰问金是如何确定的呢？

二、法院认定的“相应”精神损害赔偿

考虑

如上所述，由于精神损害是相对主观的，法院在每个案件中可以考虑的事实可以用恒河沙数来描述:从侵权人的角度来看，考虑的情节可以包括侵权人的侵权程度、手段、次数和持续时间，侵权人事后的态度，以及采取补救措施的及时有效性；从受害方的角度看，情节包括受害方的伤害程度、持续时间、了解程度、社会地位、财产状况、生活状况等。

显然，任何法院在做出赔偿决定时，都不可能对上述情况给予全面、透彻的考虑。我们有理由相信，主审法院在确定精神损害国家赔偿的具体数额时，会区分与赔偿数额相关的案件相关因素:与案件事实相关性高、对当事人影响相对重大的是必要因素，与案件事实相关性低或者对当事人影响不大的是裁量因素。法院在确定赔偿金额时，首先会考虑必要的因素，然后结合自由裁量的因素进行考虑。那么，哪些因素会成为显性量产生的必要因素呢？在这种情况下，法院设立精神损害抚慰金时要考虑的因素的选择，至少为我们提供了一个划分必要因素和自由裁量因素的思路。

本案中，法院综合考虑赔偿请求人张辉、张高平“错判、执行刑罚及其对工作生活的影响”后，决定向张辉、张高平各支付45万元精神损害赔偿金。显然，“错误”、“定罪”、“量刑”、“刑罚执行”和“对工作和生活的影响”是法院在作出精神损害赔偿决定时所列的考虑因素。

错误。笔者试图将张叔叔案与河北赵再审无罪赔偿案进行比较。赵无罪赔偿案再审和张叔叔案再审均宣告无罪，但法院在判决书中陈述的理由不同:河北省高级法院在赵案中，运用非法证据排除规则，排除保定市中级人民法院刑讯逼供取得的证据，以“证据不足”为由宣告赵无罪；在张叔叔一案中，浙江高院排除了刑讯逼供的证据，通过DNA检测认定苟海峰涉嫌重大犯罪，证明张叔叔完全“无罪”，宣告无罪。由此可见，本案中的“错误”一词具体是指法院对原案件的认定性质或者再审、改判的理由，反映了国家侵权行为的过错程度。因此，“与适用无罪推定原则无罪释放的河北省赵相比，张的叔伯在定罪量刑过程中受到国家机关侵害的程度和手段远远大于河北省赵”，“张辉、的叔伯没有任何违法或不当行为，其定罪纯属冤案，应适当增加精神损害抚慰金”。

被判有罪。自从“罪犯”一词产生以来，历史就对这个特定的词给予了否定的解释，随着时间的推移，它已经成为人们头脑中固有的概念。特别是在中国，熟人社会形成的“差序格局”和独特的信息传播方式进一步放大了固有的道德歧视。在这种背景下，被定罪的罪犯会经历一系列自我否定和自我怀疑的心理折磨。其中强奸比较特殊。传统的贞操观使得强奸在中国一直被作为重罪处罚，甚至在所有犯罪的社会评价体系中也是如此。即使在监狱里，他们也受到其他囚犯的歧视，甚至虐待。在张的一案中，事后接受采访时表示，他在信中多次要求家人诉苦、申冤，是“拒绝承担奸杀的可耻罪行”，他甚至多次强调:“我认命，不认罪”。

量刑。量刑带来的心理痛苦可能来自于被判刑后的绝望心态，也可能来自于对未来未知监狱生活的恐惧。惩罚的类型越严厉或者拘留时间越长，绝望无助等心理折磨就会加深甚至扩大。对于已经被判死刑的罪犯来说，心理痛苦更为明显。死刑带来的极端悲观绝望情绪，会导致罪犯恐惧、抑郁、精神崩溃，甚至出现暴力、自残、自杀等外部行为。浙江省高级法院法官撰写的文章《张叔叔被强奸赔偿案——关于国家赔偿制度改革的几点建议》中也肯定了不同的量刑对张辉和张高平的心理造成了不同程度的痛苦。“从原审判决的量刑来看，张辉被判处死刑，张高平被判处无期徒刑，张辉遭受的精神损害比张高平更严重。”2006年，当许多当事人得知此案无望时，已经到了毋庸置疑的年龄的张高平一度绝望:“就算我出去了，我也活不了几年...我想自杀。当时我们在新疆洪山修水库，我想跳。”

刑罚的执行。一般来说，刑罚执行的时间越长，精神慰问金应该越高。然而，值得注意的是，虽然刑罚执行一直被视为精神损害赔偿的重要考虑因素，但不同的理论和实践对刑罚执行与精神损害赔偿的关系有不同的计算方法。例如，有学者建议，应当借鉴侵犯自由权的国家赔偿数额的计算方法，以刑罚执行时间作为确定精神损害赔偿的基准:“精神慰藉应当按照日本国家赔偿的10%的比例确定，侵犯人身自由的精神慰藉总额是错误羁押天数的实际数与日本国家赔偿的10%的乘积。”广东省的做法是以丧失人身自由的时间为基础，结合其他损害赔偿，将20天以内至10年以上的拘留分为2000元以下至30万元以上八种不同的数额。也就是说，刑罚的执行时间仍然作为广东省慰问金数额的基准，但不同羁押期限对应的日赔偿数额并不一致，也就是说，刑罚的执行时间与精神损害的慰问金数额并不等量增加。本案中法院给出了另一种思路。法院虽然把执行刑罚作为精神损害赔偿的考虑情节，但并没有成为确定精神损害赔偿的基准，执行刑罚只是确定精神损害赔偿的情节。

对工作和生活的影响。在国家侵权领域，工作和生活的影响一直被认为是严重精神损害的后果之一。在笔者能找到的三份书面文件中，广东、浙江、重庆的规定都肯定了这一点。这个案例可以为上述抽象词汇提供更有意义的细节。工作有什么影响？事故发生前，张高平在歙县经营运输，事业蒸蒸日上。他出事前开的车是他刚买的第五辆车，花了20多万，三个月赚了10万。张辉跟着张高平去运输。他父亲张高发之前，家里条件很好，养猪烧砖窑。事故发生后，张高发因为没有时间管理砖窑，被迫关闭砖窑，并将赚来的钱全部用于上访和上诉。对生活有什么影响？事发前，38岁的张高平和前妻的两个女儿分别为12岁和9岁，第二任妻子已经怀孕。被定罪判刑后，妻子打掉孩子，入狱与他离婚。大女儿初中毕业后被迫辍学打工，虽然考上了高中，小女儿读了初二就辍学当童工。张辉当时27岁。她2002年订婚，准备第二年结婚。事故发生后，她的女朋友再也没有联系过他。综上所述，我们至少可以将张叔叔案中的“对工作生活的影响”概括为以下几个关键词:商业损害、婚姻破裂、子女辍学。

综上所述，法院通过对上述情况的综合调查，最终确定了精神抚慰金的“对应”金额。在此基础上，通过对上述破碎情节的抽象，可以得出法院在认定本案精神损害赔偿时所考虑的因素:一是侵权机关及其工作人员的过错程度，即“错误”；二是侵权的具体情节，即“定罪”、“量刑”、“刑罚执行”；三、被害人精神损害的后果，即“对工作和生活的影响”。上述因素的选择至少说明，在本案复杂的事实要件中，法院认为侵权机关及其工作人员的过错程度、侵权的具体情况以及被害人精神损害的后果对本案当事人的精神损害影响最严重，必须作为精神损害安慰的因素考虑，即必要因素。

当然，需要注意的是，上述“被请求人张辉、张高平的错误定罪量刑、刑罚执行和工作生活的影响”只是法院作出精神损害赔偿时的明确考量，并不能代表法院的全部考量。因为赔偿决定明确列出了“定罪量刑错误、刑罚执行以及对工作生活的影响”三个情节，所以也以“等等”二字结尾。在此，笔者无意揣测，浙江省高级人民法院判决中的这一举动究竟是一个取之不尽、用之不竭的名单，还是只是语言上的固定搭配，还是有什么不好说的。但上述表述至少可以说明，与明确列出的考量场景相比，当事人的身份、地位、资格、理解程度、行政机关事件发生后的补救程度、案件的社会影响等一系列与案件相关的事实，并不被视为法院在案件判决中确定赔偿金额的关键考量因素，或者最多只是作为裁量因素影响精神损害赔偿金额。

值得注意的是，本案判决中确立的三个因素，即过错程度、侵权的具体情节和受害人精神损害的后果，与马怀德教授等提出的观点相吻合。，引于本文开头。我们不知道理论对实践是否有影响，也不知道理论和实践是否有相同的目标。但可以肯定的是，这三个因素至少在某种程度上使理论和实践达成了一定的共识。

3.法院确定了“相应的”精神损害赔偿

计算标准

即使存在上述列举的因素，也只能说明法院在确定精神损害国家赔偿时考虑了上述因素，那么这些因素在确定精神损害赔偿中起到了什么作用呢？或者本案执行时精神损害赔偿45万元如何确定？

修改前的《国家赔偿法》只规定了名誉、荣誉损害的补救措施，如消除影响、恢复名誉、道歉等。据当时参与立法的学者认为，之所以有这一规定，很大程度上是因为精神损失缺乏可操作的客观衡量标准，损失无法用金钱来计算，所以根本没有金钱赔偿的规定。随着法治的发展和人权意识的增强，上述理由显然已经不合适，但在确定精神损害赔偿时，仍然存在一个技术问题，即赔偿多少才合适？

全国人大常委会法制工作委员会副主任胡在《中华人民共和国国家赔偿法(草案)》的说明中指出，国家赔偿的标准和方法按照以下原则确定:第一，对受害人遭受的损失应当给予适当赔偿；第二，考虑国家经济和财力能够承受的情况；第三，容易计算。第三个原则明确指出，补偿方法应该有客观的标准来衡量和促进数字化。在精神损害领域，虽然被害人的个体差异往往直接影响其伤害程度，办案人员确实难以判断和把握损害程度，但这并不意味着精神损害精神赔偿缺乏客观的操作标准。事实上，为了抑制法院判决的任意性，同时也可以使法院避免在费用的确定上花费过多的成本和精力，世界上许多国家和地区都在精神慰问金上设立了客观的基准。

在中国，各地已经开始尝试在精神损害抚慰金的实践中引入客观基准。经济发展水平是一个共同的基准。我国幅员辽阔，不同的司法环境和地区差异也应考虑在内。行政区应根据本地区经济发展水平和财政承受能力，制定本地区精神损害赔偿金额，可借鉴上一年度职工平均工资，规定上下限。山东省日照市提倡采用这一标准:上限为上一年度职工平均工资标准的6倍，下限可考虑2000元作为起点。在这个区间，法官会根据具体案例进行评估。在其他很多地方，精神慰问金的范围也是根据当地的生活水平来界定的。比如北京、上海、江苏等地，原则上最高限额为5万元，特殊情况下可以超过。除了经济发展水平，限制生活自由的时间也会作为精神慰藉的标杆。如前所述，在广东，精神损害抚慰金的数额主要是在限制生命自由长度的量化基础上确定的。当然，元素的选择也不是单一的。主要是以丧失人身自由的时间长短为标准，结合其他情况综合确定的方法不在少数。以浙江为例，认为精神损害抚慰金的数额应以人身自由、生命健康损害等国家赔偿总额的50%为基础。，然后根据情况适当增减，以总额的100%为上限，具体金额应在此空期内确定。

那么，既然有统一的客观基准，那么考虑因素的意义何在？显然，客观基准只是划定了最终赔偿的一般范围，而且由于范围相当宽泛，考量因素的作用在于，在上述范围内，法官可以根据相关的考量因素得出具体金额。本案中，按照浙江省规定的客观基准，由于张的叔叔们分别获得了65万元的人身自由国家赔偿，精神损害抚慰金的数额应以32.5万元为标准，以不超过65万元为界。本案中，法官综合考虑“赔偿请求人张辉、张高平被错判、刑罚执行、对工作生活的影响”等因素，适当提高或降低基准金额，确定了具体的慰问金金额。以侵权行为的过错程度为例。由于张的叔伯被“错判”定罪判刑，“张辉、的叔伯没有任何违法或不当行为，定罪纯属冤案，精神损害赔偿应适当增加”。同时，强奸罪的定罪、死刑和无期徒刑的量刑、婚姻家庭破裂等侵权和损害后果，肯定会对法官最终增加赔偿金额产生积极影响。本案赔偿决定作出后，张辉、的代理律师阮承认:“目前国家法院系统的国家赔偿中支付的精神损害赔偿不超过30万元。浙江高院向张高平叔叔支付精神损害赔偿45万元，已远远超过50%，达到70%，创历史纪录。”

第四，“相应”精神损害的性质

虽然修改后的《国家赔偿法》加大了对财产损害和人身伤害的赔偿力度，增加了赔偿内容(如护理费、残疾生活辅助器具费、康复费等)。在第34条)中，总体上并没有改变国家赔偿的抚慰标准的性质，而只能说是游离于补偿性和抚慰性标准之间的性质。或者按照马怀德教授的说法，中国的国家赔偿只赔偿受害者的直接经济损失，总体上符合中国的实际，不算太高也不算太低，属于“补缺型”。但这只是国家赔偿的一般标准，没有具体说明国家赔偿中精神损害的性质。在精神赔偿领域，《国家赔偿法》规定的“对应”精神损害的性质是什么？

简而言之，精神损害赔偿的性质是抚慰性、补偿性和惩罚性的。民事侵权精神损害赔偿的性质是抚慰性的。据此，民事审判在确立精神损害安慰时一般考虑以下因素:一是考虑是否对被害人起到抚慰作用；二是能否对社会产生普遍的警示作用；三是考虑是否制裁加害人。《国家赔偿法修改建议稿》中也指出“因侵犯公民合法权益造成精神损害的，受害人有权要求精神损害抚慰金。精神慰藉的标准应当符合民事赔偿的有关规定。".然而，这项规定没有反映在立法中。

虽然立法没有明确规定精神损害抚慰金的性质，但由于第三条、第十七条规定的“精神救济为主，货币补偿为辅”的原则，以及精神损害“抚慰金”的称谓，精神损害国家赔偿给人一种抚慰的感觉。实践中，无论是《国家赔偿法》修改前还是修改后，当事人象征性地只要求一元精神损害赔偿的情况屡见不鲜，抚慰款的性质也得到充分的揭示。退一步说，即使精神损害由法院判定，赔偿金额也是很低的。如前所述，法院通常将精神损害抚慰金的数额保持在3万元至5万元左右，甚至远低于民事侵权中的精神损害赔偿数额。

然而，学术界对上述精神损害的抚慰性存在广泛分歧。毕竟，与民事侵权行为相比，以国家公权力为主体的侵权行为对行政相对人造成的精神损害往往更广泛、更严重。因此，赔偿金额应高于民事侵权赔偿金额。甚至有学者指出，国家赔偿制度本身就具有惩罚性，精神赔偿也应该具有惩罚性，这是法治建设应该付出的必要成本。

在张的案中，精神损害抚慰金的数额明显高于以往的国家赔偿案件，突破了以往一万元计算的惯例，开创了历史先河。因此，本案有可能成为国家赔偿案件的标杆，对于促进国家赔偿数额的提高具有重大的进步意义。毕竟，明显增加的赔偿金额显然可以提供精神损害性质的直观印象。此外，值得注意的是，在本案审理前，浙江省高级人民法院写道，合理的精神损害赔偿应当对受害人或者死者近亲属遭受的精神损害起到赔偿作用。但案件发生后，浙江高院法官又写了一篇文章，认为《国家赔偿法》修改时，立法目的是为了弥补限制人身自由赔偿的不足，应具有填补损失的功能，赔偿性质更为突出，精神损害国家赔偿也应高于民事精神损害赔偿。但上述态度无疑对精神损害的性质和数额有影响。

因此，虽然我们不能断言国家精神损害赔偿的性质是什么，但至少可以肯定，国家精神损害赔偿中“相对应”这一不确定的法律概念，可以使法院在根据案件情况和外部环境设定的具体数额上具有攻守兼备的特点，使国家精神损害赔偿有可能突破抚慰性的固有枷锁。

动词（verb的缩写）结论

基于案例的研究和提炼不可避免地会因其普遍意义而受到质疑。笔者无意揣测此案对未来能带来多大的借鉴意义，但至少值得肯定的是，浙江省高级人民法院在张一案中确立国家精神损害赔偿的认定方式、考量因素和具体数额，可以为浙江省乃至更大范围内的类似案件提供一个可资借鉴的先例。同时，本案的判决也可以为理论界和实务界深入探讨新启动的精神损害抚慰金制度提供一个极好的分析模板。

诚然，国家赔偿制度与一个国家的政治制度有着天然的密切关系。国家赔偿金额不仅体现了体现公平正义、保障基本人权的精神，而且与国库负担水平和整体法制发展阶段密切相关，还承担着维护政府形象、维护社会稳定的职能。在本案之前的“佘祥林杀妻案”、“赵作海杀人案”等相关国家赔偿案件中，法院出于整体考虑，要么不支付，要么仅支付象征性的精神损害赔偿。但由于赔偿本身无法使当事人送达利益判决，相关法院事后均作出高额经济赔偿，这种以“私了”方式作出的“隐性国家赔偿”，显然违背了设立国家赔偿制度的初衷，受到各界质疑。正因为如此，本案法院在判决中能够认定相对较高的精神损害赔偿数额，同时给出相对明确的推理过程，这在国家赔偿制度整体运行不畅的情况下尤为困难。由此看来，本案可以说开启了精神损害国家赔偿制度进一步法制化的新阶段，本案的国家赔偿决定将更值得“载入法治史册”。

更何况，对本案的问题进行探究和梳理，对精神损害的抚慰费进行分析，也不过是沧海一粟。本案中，关于诉讼费赔偿和查封财产赔偿的判决，值得法官学者“挖三尺”。笔者认为，正是通过实务界和学术界的梳理、思辨甚至质疑，才能发展出体现中国国情和现实意义的国家赔偿制度，这才是案例分析的魅力和意义所在。