劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知 山东高院、山东省人社厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》

会议摘要

2019年4月25日至26日，省法院、省人力资源和社会保障厅就济南市审理劳动人事争议案件的若干问题召开省级座谈会。会议研究讨论了劳动人事争议案件审理中涉及的一些法律问题，就劳动人事争议案件适用的法律标准达成了基本共识。总结如下:

一、非法承包、转包、转包或者个人挂靠经营建设项目或者经营权的劳动关系的确认

建筑、矿山企业和其他用人单位将项目(业务)或经营权非法发包、分包、转包或个人挂靠经营，其非法聘用的主要人员与用人单位、分包、转包、挂靠方不存在劳动关系。发生工伤事故时，上述雇主、分包商、分包商和关联方可以作为工伤保险的责任主体。

社会保险行政部门以上述用人单位、分包人、分包人、关联方与劳动者之间不存在劳动关系为由，拒绝受理工伤认定申请或者决定不承认因工伤发生的争议，属于行政争议。

上述因工伤保险责任主体的赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金中支付工伤保险待遇后发生的争议，不属于劳动争议。

二、论双重劳动关系中新用人单位的法律义务

当无薪离职职工、未达到法定退休年龄的退休职工、等待工作的下岗职工、停产停业休长假职工构成双重劳动关系时，新用人单位应履行的义务包括: (一)依法为劳动者缴纳社会保险费(新用人单位因自身原因以外的原因不能为劳动者缴纳社会保险费的除外)；(二)发生工伤事故，承担工伤保险责任；(三)劳动合同解除或者终止后，依法支付经济补偿金或者赔偿金(本条第一项实施后，劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同并主张经济补偿或者赔偿金的除外)；(四)未签订书面劳动合同，双倍工资的；(五)劳动法律法规规定的其他义务。

三、关于劳动者与单位以包产到户形式提供劳动或签订委托协议的法律关系

自带工具、无基本工资、以包装或签订委托协议的名义为单位工作的劳动者(如快递员、超市促销员、送水工)，一般应按照约定认定双方的法律关系，但劳动者确有证据证明双方存在劳动关系的除外。

在挂靠公司混合用工且劳动者和挂靠公司都符合劳动关系特征的情况下，劳动者有权选择确认劳动关系，但劳动关系下的劳动权益不能重复享有。

动词 （verb的缩写）无经济补偿的竞业限制协议的效力

竞业限制协议只规定了竞业限制义务和违约金，没有规定竞业限制经济补偿。竞业禁止协议有效。劳动者与用人单位未约定竞业限制经济补偿，且劳动者已履行竞业限制义务的，可以依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕4号)第六条的规定要求经济补偿。

不及物动词再次违反竞业限制协议的劳动者的违约责任

劳动者违反竞业限制协议，向用人单位支付违约金后，只要用人单位在竞业限制协议期限内支付竞业限制经济补偿，劳动者仍需履行竞业限制义务。劳动者再次违反竞业限制协议，用人单位主张劳动者再次支付违约金的，应予支持。

七、关于用人单位明示不支付经济补偿金，劳动者有权终止竞业限制协议

用人单位与劳动者就竞业限制及其经济补偿达成一致。劳动合同终止或者解除后，用人单位明确表示不支付经济补偿金的，劳动者可以依法解除竞业限制协议。

八、关于劳动者在就业期间违反竞业限制义务的责任

雇主和雇员就雇佣期间和雇佣后的竞业限制义务和违约责任达成一致。员工在聘用期间违反竞业限制协议，用人单位要求员工为此承担责任的，员工应当按照合同约定履行竞业限制义务。用人单位要求劳动者承担聘用期间违反竞业限制协议责任的，应当予以支持。

劳动者在就业期间因履行竞业限制义务要求用人单位支付经济补偿，或者以用人单位未支付经济补偿为由主张就业期间竞业限制协议无效的，不予支持。

九、关于认定用人单位的抗辩与竞业禁止的经济补偿计入劳动报酬的问题

劳动合同解除或者终止后，用人单位未支付竞业限制经济补偿金，劳动者请求解除竞业限制协议的。用人单位辩称劳动关系存续期间支付给劳动者的劳动报酬已经包含竞业限制经济补偿的，不支持用人单位的抗辩。

十、劳动合同解除或终止后，用人单位一次性支付非竞争性劳动者经济补偿金的效力

劳动合同终止或者解除后，用人单位一次性向劳动者支付竞业限制经济补偿金的，应当认定用人单位已经履行竞业限制协议约定的义务。员工违反竞业限制义务时，用人单位向员工主张违约金，应予支持。

XI。劳动合同中广泛规定的与工作场所有关的问题

劳动合同中，用人单位和劳动者广泛约定工作地点为“全国”、“山东”等。对用人单位的经营模式和劳动者的工作岗位特点没有特别提示的，属于工作地点约定不明确。劳动合同签订后，劳动者已经在实际履行地工作的，视为双方已经确定具体工作地点。用人单位不得以工作地点约定为“全国”、“山东”为由，单方随意变更劳动者的工作地点。

如果用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定用人单位可以单方面变更工作地点的，变更工作地点的合理性仍应审查。在具体审查中，除了考虑对劳动者生活的影响外，还应考虑用人单位是否采取了合理的补救措施(如提供交通补贴和班车等)。).

十二、关于非法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的争议

用人单位解除或者非法解除劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同的，一般应当予以支持。

如果在办案过程中发现确实无法继续履行劳动合同的，应当向劳动者说明，变更请求是要求用人单位支付非法解除劳动合同的赔偿金。劳动者仍坚持继续履行劳动合同的，应当驳回劳动者的请求。

上述“确实无法继续履行劳动合同”包括: (一)用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭或者撤销，或者用人单位决定提前解散的；(二)劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；(三)劳动合同期限届满，在仲裁或者诉讼过程中终止，不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同的情形；(4)劳动者原有的岗位对于用人单位的正常业务发展是不可替代的、独特的(如总经理、财务总监等)。)，且劳动者原岗位已被他人替代，双方无法就新岗位达成一致的；(五)劳动者已经加入新的用人单位的；(六)在仲裁或者诉讼过程中，用人单位有证据证明其为劳动者提供了合理的工作岗位，但劳动者拒绝的；(七)其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。

如果员工原岗位已被他人替代，用人单位仅以此为由进行辩护，不应视为“不能继续履行劳动合同”。

十三.劳务派遣单位损害劳动者权益时用人单位的责任

劳务派遣用工关系中，劳务派遣单位给劳动者造成损害的，除故意或者重大过失外，用人单位原则上不承担连带责任。

十四、关于“未依法为职工缴纳社会保险费”引起的经济赔偿纠纷

因用人单位过错未为劳动者建立社会保险账户的，或者已经建立社会保险账户的，存在保险范围不全、缴费年限不足等情形的。，如果劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由，提出解除劳动合同，主张经济补偿的，一般应当予以支持。

用人单位为劳动者建立了社会保险账户，且保险覆盖面完整，但缴费基数较低，劳动者的社会保险权益可以通过用人单位补缴或者社会保险费征缴机构强制征缴等方式实现。在这种情况下，如果劳动者以此为由主张解除劳动合同的经济补偿，一般不予支持。

十五、关于用人单位在劳动合同终止前补交劳动报酬或缴纳社会保险费的争议解决情况

用人单位未按时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费的。但用人单位以上述情形为由，在劳动者提出解除劳动合同前已经改正的，劳动者要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金，不予支持。

十六、关于用人单位与劳动者就工伤保险待遇、加班费、经济补偿金等达成的和解协议或调解协议。

用人单位与劳动者就工伤保险待遇、加班费、经济补偿金等达成和解后。、或者通过调解组织达成协议，员工要求用人单位补足差额，数额过低的，一般不予支持，但员工有证据证明协议存在欺诈、胁迫、利用他人等情形的除外。，违背员工的真实意图或明显不公平。

十七、关于特殊疾病职工医疗期的确定

《劳动部关于实施企业职工患病或非因工负伤医疗期规定的通知》(劳部发〔1995〕236号)规定:“如果部分职工患有特殊疾病(如癌症、精神病、瘫痪等。)24个月内不能恢复的，经企业和劳动主管部门批准，医疗期限可适当延长。”本规定是指企业职工根据其在本单位的实际工作年限和工作年限，享受24个月的医疗待遇。如果医疗期届满后医疗期无法治愈，员工可以申请延期，并不意味着患有上述特殊疾病的员工的医疗期当然是24个月。

十八、关于劳动者请求用人单位办理档案和社会保险关系转移手续的问题。

劳动合同解除或者终止后，用人单位在法定时间内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，是用人单位的法定义务。劳动者请求用人单位就档案和社会保险关系转移提起仲裁或者诉讼的，应当认定为劳动争议。

十九、关于基本生活费的性质和对此类劳动争议适用仲裁时效的问题

基本生活费不是劳动者支付的对价，而是用人单位依法应当承担的社会责任。仅仅因为基本生活费是有关工资支付的规章制度和政策规定的，不能认为是劳动报酬。基本生活费在性质上不属于劳动报酬，不适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定。

二十、关于生育津贴的性质和这类劳动争议仲裁时效的适用

生育津贴应属于劳动者的社会保险待遇，但不属于劳动报酬。生育津贴争议仲裁的效力适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定。

二十一、关于双重工资争议仲裁时效的适用

《劳动合同法》第八十二条规定的“双工资”中的双工资是惩罚性赔偿，不属于劳动报酬。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付双倍工资的，劳动者申请仲裁的期限为一年。

劳动者要求用人单位支付未签订劳动合同工资两倍的，可以视为同一合同约定的具有完整性和关联性的债务，应当作为整体债务处理。仲裁时效自用人单位与其订立补充劳动合同之日或者双方订立无固定期限劳动合同之日起计算。

二十二、关于用人单位通知解除劳动合同的服务方式

用人单位依照《劳动合同法》的有关规定与劳动者解除劳动合同的，应当按照仲裁机构和法院的服务规定送达解除劳动合同通知书。收件人下落不明，或者收件人仍不能通过直接送达、留置送达、邮件送达、电子送达等方式送达的。，可以应用公告服务。

二十三、关于补充劳动合同案件中双重工资争议的解决问题

用人单位与劳动者自用工之日起满一个月未订立书面劳动合同的，劳动者没有证据证明补充劳动合同存在欺诈、胁迫或者利用他人危险的，视为当事人意思自治行为。如果员工以未订立劳动合同为由主张双倍工资，则不予支持。

二十四、关于用人单位逃避重新签订书面劳动合同义务的争议

用人单位与劳动者在劳动合同中约定“劳动者在合同期满后继续在用人单位工作的，视为原劳动合同的延续”。原劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作。劳动者以用人单位未与他签订书面劳动合同为由要求支付双倍工资的，应予支持。

二十五、关于终局裁决的法律适用问题

工伤职工与用人单位因一次性伤残津贴、一次性工伤医疗津贴和一次性伤残就业津贴发生的纠纷，因丧葬费和一次性工伤死亡津贴而死亡的职工近亲属与用人单位发生的纠纷，违法用人单位或者其近亲属与违法用人单位因一次性赔偿而发生的伤亡纠纷，属于《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第二项规定的“因执行国家劳动标准而发生的社会保险纠纷”。

因用人单位未按照《劳动合同法》第四十条规定提前30日以书面形式通知解除劳动合同而发生的争议，属于《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第一项规定的“经济补偿争议”。

《劳动合同法》第八十五条规定的追加赔偿纠纷，属于《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第一项规定的“追偿纠纷”。

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