【期刊】《比较法研究》2017年第5期

《比较法研究》2017年第5期

【论文】

法律规范类型区分理论的比较与评析

王 轶（1）

“一国两制”背景下的香港与内地证券监管合作体制：历史演变与前景展望

黄 辉（12）

独立担保的独立性：法理内涵与制度效力——兼评最高人民法院独立保函司法解释

刘 斌（26）

美国公司法视角下控制股东信义义务的本义与移植的可行性

朱大明（45）

董事信义义务转化的法律构造——以美国判例法为研究中心

陈 鸣（59）

个人信息保护法保护客体之辨——兼论个人信息保护法和民法适用上之关系

杨 芳（74）

刑法解释中平等原则的适用

于改之 吕小红（87）

过失犯的客观归责：以结果避免可能性为中心

孙运梁（103）

在自由与规制之间的动态平衡——法国司法制度及其对我国司法改革的启示

刘宇琼（120）

论中国案例指导制度向司法判例制度转型的必要性与正当性

张 骐（131）

美国问责的探源与解析

曹 鎏（146）

【法政时评】

美国转基因食品标识制度的嬗变及对我国的启示

胡加祥（158）

版权登记制度革新的第三条道路——基于交易的版权登记

吕炳斌（170）

【人物与思想】

哈罗德·J.伯尔曼：美国当代法律宗教学之父

钟瑞华（182）

法律规范类型区分理论的比较与评析

王轶 中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院教授，法学博士

摘 要：就法律规范理论而言，服务于特定的理论或实践目的，运用类型化的思考方法，依据相应的标准对法律规范进行类型区分，同时完成体系建构，其在法学发展史上源远流长。分析法学与民法规范论虽然都关注法律规范的类型区分问题，但法律规范类型区分之目的不同，结论也会迥异。

关键词：分析法学 民法规范论 法律规范 类型区分

“一国两制”背景下的香港与内地证券监管合作体制：历史演变与前景展望

黄辉 香港中文大学法学院教授，法学博士，金融规管与经济发展研究中心主任

摘 要：2017年是香港回归20周年，在“一国两制”的框架下，香港与内地证券市场之间的交流和融合日益增加和深入，如何建立高效且可行的证券监管合作体制已成为新时期两地证券监管工作的一个重要问题。从历史发展看，两地监管合作可以分为四个阶段，包括香港回归前的早期合作，香港回归后的过渡时期，《CEPA协议》实施后的证券监管合作，和“沪港通”之后的监管合作。虽然两地金融市场高速融合，已颇具“一国”属性，但监管体系却更多体现出“两制”的特征，导致目前两地证券监管合作中存在不少难点与盲区，合作机制较为抽象化，缺乏具体的制度安排与操作指引等。两地监管者应当积极探索如何更好利用“一国两制”的制度资源，建立更为密切的监管合作机制，从而更加有效地保护投资者和促进两地资本市场的持续健康发展。

关键词：证券市场融合 跨境监管合作 香港 中国内地 一国两制

独立担保的独立性：法理内涵与制度效力——兼评最高人民法院独立保函司法解释

刘斌 中国人民大学法学院博士后研究人员，副教授

摘 要：与传统的从属性担保相异，独立担保以独立性为其根本特征，但这一特征仍未得到我国担保法理论界与实务界的系统认识。从内涵上而言，独立担保的独立性意指其与基础交易、反担保等的分离与抽象，体现了商事效率与商事外观法理。从效力上而言，独立担保的独立性效力及于实体、程序两大方面。从实体效力上而言，独立担保得以自成一体，切断基础交易项下的抗辩与抵销权，并构成担保义务单据化的基础。从程序效力上而言，独立担保可排除基础交易的仲裁和诉讼管辖约束，限制审理范围并促使案件迅捷处理，单独确定独立担保所适用的法律。此外，独立担保的有效期不同于保证期间，为单独的或有期间。独立担保的独立性原则作用于独立担保开出之后、担保人承担担保义务之前的期间内，而于付款后不应发生嗣后效力。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》在一定程度上体现了独立担保的独立性效力，但相关条款仍需进一步解释。

关键词：独立担保 独立性 效力 抗辩 管辖 效力期间

美国公司法视角下控制股东信义义务的本义与移植的可行性

朱大明 北京大学国际法学院副教授，日本国立一桥大学法学博士

摘 要：由于特殊的历史背景，控制股东滥用权利损害公司以及其他股东利益的情形在我国非常普遍。因此，如何有效规范控制股东的行为一直是我国公司法中的一个重要问题。对此，很多学者主张我国应当引入美国公司法中的控制股东信义义务规则。但是，本文通过深入考察美国公司法中的控制股东信义义务规则，全面整理美国公司法中控制股东信义义务规则的两大模式，即马萨诸塞州模式与特拉华州模式的基本内涵、现状与存在的问题，提出由于美国控制股东信义义务规则所要解决的问题与我国当下多有差异，因此认为我国不宜引入美国公司法中的控制股东信义义务规则，而应当通过法解释学的方法，有效运用我国《公司法》第20条之规定来实现规范控制股东行为的目标。

关键词：公司法 比较法 控制股东 信义义务 法律移植

董事信义义务转化的法律构造——以美国判例法为研究中心

陈鸣 西南政法大学经济法学专业博士研究生，福建省厦门市中级人民法院法官

摘 要：20世纪90年代以来，美国法院有关公司财务恶化将导致董事信义义务受益人由股东向债权人转化的一系列判例被认为是“公司法哲学的新变化”。董事信义义务转化的法理基础既有传统的信托基金理论，又有新近发展的风险负担理论。转化后的信义义务不仅包括传统的忠实义务和注意义务，还包括进入事实破产状态后股-债矛盾最尖锐时期的一些特殊义务。为了鼓励董事善意进行有价值的商业决策，经营判断规则和章程免责条款仍可作为其违反信义义务的抗辩理由。未来我国应当确立“事实破产”的概念，关注债权人作为信义义务间接受益主体之后的债权人派生诉讼理论。同时，公司法上的信义义务规则应当更加细化并体现其动态特征，以更有效地发挥信义义务控制代理成本的制度功能。

关键词：董事 债权人 信义义务 事实破产 债权人派生诉讼

个人信息保护法保护客体之辨——兼论个人信息保护法和民法适用上之关系

杨芳 海南大学法学院讲师，法学博士

摘 要：个人信息保护法的保护客体并非个人信息自决权或者人格权。个人信息保护法乃是防止个人信息被滥用的前置性保护规范，它旨在保护知悉个人信息被处理的利益、个人信息正确和完整的利益、个人信息处理须符合特定目的的利益以及隐私利益等四种利益。个人信息保护法的损害赔偿条款在人格权保护上无法适用，在财产利益的保护上优先于侵权法一般条款得以适用。个人信息保护法上的一系列积极请求权和民法上的防御请求权二者目的不同，在适用上虽有竞合之可能，但也并行不悖。

关键词：个人信息保护法 个人信息自决权 损害赔偿 积极请求权

刑法解释中平等原则的适用

于改之 华东政法大学法律学院教授，法学博士

吕小红 华东政法大学刑法学专业博士研究生

摘 要：平等原则作为刑法解释合宪性的判断标准和刑法合宪性解释的应有之义，不仅要求禁止进行歧视性刑法解释实现形式平等，也要求通过刑法解释积极追求实质平等。关于刑法解释中合理性区别对待是否符合宪法的平等原则，可以通过可比性、目的正当性和罪责刑相适应三个方面进行判断。从平等保护法益的角度来看，司法解释关于贪污罪与盗窃罪等侵犯财产罪的入罪数额的巨大差距，将“无能力赔偿”作为交通肇事罪定罪量刑的情节，经济犯罪中自然人主体与单位主体定罪量刑标准的差异，存在着“同行不同（定）性、同罪不同罚、罪刑不均衡”等司法不公问题，有违宪法上的平等原则。对于贪污犯罪与侵犯财产犯罪的竞合问题，应准确把握法条竞合的成立条件，以“特殊法优于普通法”为原则、“重法优于轻法”为例外，将未达到贪污罪入罪数额的贪污行为但符合相应财产犯罪之犯罪构成的作为单纯的一罪处理；刑法上“公私财产损失”的判断，应该排除与认定犯罪行为对法益侵害性无关的因素；自然人主体与单位主体应同罪同罚，适用同一定罪量刑标准。

关键词：平等原则 刑法解释 合理区别对待 罪刑均衡 法益

过失犯的客观归责：以结果避免可能性为中心

孙运梁 北京航空航天大学法学院副教授，法学博士

摘 要：在过失犯的认定中，结果避免可能性与结果预见可能性并不是对等的概念。之所以要求行为人遵守注意义务，就是断定可藉此回避法益的损害后果。倘若具体个案中，即便行为人遵守注意义务（法规范义务），也不能防止构成要件结果发生的，虽然违反注意义务行为是具体结果产生的条件原因，而且违反注意义务行为也创设了法所不容许的风险，但结果并非基于行为的违反义务而发生，仅止于制造但是没有实现具体风险，所以不能将结果归责于行为人。只有当行为中所蕴含的不受容许危险的特性在具体个案中支配了结果发生时，才有理由坚守这种行为规范（注意义务），才能把结果的发生看作是行为人干的“好事”。

关键词：过失犯 客观归责 结果避免可能性 合法替代行为 规范保护目的

在自由与规制之间的动态平衡——法国司法制度及其对我国司法改革的启示

刘宇琼 北京市法学会《法学杂志》副编审

摘 要：法国在司法权配置上实行普通法院和行政法院分离，民事法院和刑事法院合一，法院和检察院采取审检合署制，在司法官的选拔和培养、司法官的管理与职业保障等方面体系完备。我国司法改革可借鉴法国司法制度之精髓，完善法官和检察官培训制度，提高律师执业能力与培育律师竞争市场，统一法官和检察官遴选(惩戒)标准，建立经费保障体系，增设社区法院，改革法官和检察官任用机制，最大限度地消解司法难题，加快建设公正、高效、权威的社会主义司法制度。

关键词：法国司法制度 司法官 司法改革

论中国案例指导制度向司法判例制度转型的必要性与正当性

张骐 北京大学法学院教授，法学博士，最高人民法院案例指导工作专家委员会委员

摘 要：中国的案例指导制度自2010年正式建立以来，在解释法律、统一法律适用标准、规范司法行为等诸多方面都发挥了积极作用。然而，随着司法改革向纵深推进，我国现有案例指导制度所面临的问题表明其已经与实践需要不相适应，应当向司法判例制度转型。司法判例制度是与判例形成、使用和发展相关的一系列正式或非正式规则的总和，其基本价值在于实现“类似案件类似审判”、实现司法公正。司法判例制度有解释法律、补充立法和规范法官行为三大功能；具有统合案例资源、强化证成判决、实现公众法律教育、减少诉讼、促进经济社会稳定与发展和为司法改革提供平台及抓手六大作用。所以，实现当代中国由案例指导制度向判例制度转型具有必要性和正当性。

关键词：司法判例制度 案例指导制度 判例制度的性质 判例制度的功能与作用

美国问责的探源与解析

曹鎏 中国政法大学法治政府研究院副教授，法学博士

摘 要：美国联邦政府层面的问责从兴起到发展，呈现出了别具本土特色的轨迹和特征。美国问责机制的发展并非概念化问责的结果，而是为了应对实践中不断发生的一次又一次的政权合法性危机。新的问责机制总是在克服旧机制在回应民众所需方面不足的基础上自然而然地产生，而旧的问责机制依然存在。传统公共管理框架下典型的单一式等级式问责已经向多元化、多视角的网状问责模式转变，这种交叉重叠的关系对于促成问责体系内不同问责机制之间的监督和制衡无疑具有决定性作用。对于问责概念的把握，应当特别注意问责在美国所具有的民主性、控权性，以及问责所承载的人民期待之特性。

关键词：美国问责 起源 民主 控权

美国转基因食品标识制度的嬗变及对我国的启示

胡加祥 上海交通大学凯原法学院教授，法学博士

摘 要：转基因食品自问世以来就广受争议，也引发了转基因食品的标识之争。美国自20世纪90年代以来一直坚持自愿标识原则，但是随着消费者要求强制标识的呼声日益强烈，各州相继出台了转基因食品强制标识的地方立法。2016年7月，美国联邦层面通过了转基因食品强制标识法案，这标志美国的转基因食品标识制度发生了重大转变。作为转基因食品的生产和出口大国，美国的这一转变将动摇国际社会转基因食品自愿标识的基础，进而影响到全球转基因食品标识制度的变革。本文通过分析美国出台转基因食品强制标识法案的深层次原因及影响，对比欧盟转基因食品标识制度的形成过程，探究美国转基因食品标识制度的发展方向，希望以此对我国转基因食品标识立法的完善和国际贸易战略的确立有所启迪。

关键词：强制标识法案 自愿标识 妥协 制度统一

版权登记制度革新的第三条道路——基于交易的版权登记

吕炳斌 南京大学法学院副教授，法学博士，南京大学中德法学研究所研究员

摘 要：对于无形财产权而言，登记对于权利的界定、权利状态的公示以及交易的便利均具有重要价值。然而，在《伯尔尼公约》的协调之下，版权的强制登记制度已不复存在。重建基于确权目的之版权强制登记制度将会面临极大障碍，基于侵权救济目的之登记制度也难以取得理想效果。互联网技术的发展和在线版权交易平台的兴起为版权登记制度的革新提供了第三条道路。基于交易的版权登记契合知识产权法原理，具有正当性。在线版权交易平台进行登记和审查的必要性源于其合理注意义务。该方案可在现行法律框架之下展开。为取得理想效果，有必要为版权登记提供激励，并实施区别化的审查机制。这种登记方案不失为破解版权登记制度之两难命题的一种优选方案。

关键词：版权登记 版权审查 制度革新 在线版权交易平台

哈罗德·J.伯尔曼：美国当代法律宗教学之父

钟瑞华 中国社会科学院国际法研究所助理研究员，法学博士

摘 要：美国著名法学家哈罗德·J.伯尔曼，因在法律与宗教跨学科研究领域的开拓性贡献而被誉为“法律宗教学之父”，其代表作《法律与宗教》、《法律与革命》（两卷）等，均属该领域的奠基性作品，对于世俗化法学研究范式的返魅、法律宗教学学术标准的设定、法律宗教学学科地位的最终确立发挥了关键性作用。伯尔曼及其著述，是研究美国乃至西方当代法律宗教学的起点。

关键词：伯尔曼 法律宗教学 犹太-基督教传统 世俗化 复合