让与担保 让与担保效力新探

前言

转移担保作为一种非典型担保，随着融资需求的激增，已经为公众所熟知。但由于我国对转移担保制度缺乏明确的法律规定，《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷司法解释》)仅肯定了转移担保这一新型担保手段，并未明确其是否具有优先受偿等物权效力。因此，转让担保的法律效力在司法实践中仍然是一个有争议的司法问题。

最高人民法院审判委员会专职委员刘桂香在2019年7月3日全国法院民事审判工作会议上的讲话(以下简称《讲话》)中明确肯定了股权转让担保作为担保的合同效力，并进一步肯定了股权转让担保持有人在完成股权变更登记后，就股权质押实现的适用条款而言，应优先于普通债权人。按照这种判决思路，司法实践似乎有突破立法现状，直接赋予完成所有权转移登记公示的转移担保优先受偿的物权效力的倾向。根据最高法院的最新判决意见，结合实践，对让与担保的合同效力和物权效力进行了探讨和思考。

一、转让担保的概念和类型

由于转让担保的效力与合同约定的内容密切相关，笔者认为有必要梳理司法实践中几种常见的转让担保类型，以供后续分析和理解。

1.转让担保和转让后担保

根据担保物的所有权在担保设定之初是否转移，即担保权人是否具有既得权利或预期权利，转移担保可分为“狭义转移担保”和“转移后担保”。

狭义的让与担保，俗称让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务人的债务而将被担保标的物的所有权和其他权利让与担保权人的担保形式，规定被担保标的物在债务人清偿债务后返还给债务人或者第三人，在债务人不履行到期债务时，由担保权人先行支付标的物价款。

让与后担保是指债务人或者第三人与债权人签订销售合同，对债权人的债权进行担保，并同意以销售合同的标的物作为担保标的物，但权利转让未实际履行的担保形式。债务人不能清偿债务时，担保标的物的所有权转移给债权人，债权人享有担保标的物优先受偿的权利。

2.所有权转移前担保和清算转移担保

根据债权人与债务人或第三人是否约定，在债务人不履行债务时需要对抵押物进行清算和估值，基础广泛的转让担保可分为先有转让担保和清算转让担保。

先行所有权转移担保，又称流动转移担保，是指担保物的所有权不经清算直接归债权人用于债务偿还的转移担保。

清算型转让担保是指规定债务人不履行债务时，需要对抵押物进行清算并偿还债务的转让担保。

根据清算程序的不同，清算型转让担保可以进一步细分为“处分型”转让担保和“所有权型”转让担保。“处分型”转让担保是指债权人不取得抵押物的所有权，但债务人实现对抵押物的处分，实现的收益优先用于清偿债权。“归属型”转让担保，是指债权人取得担保物的所有权，债权人应当支付取得担保物的对价，并在相当范围内抵销债务人应付的债务。标的物价值与债务人应付债务的差额，由债权人返还或者由债务人按照“多退少补”的原则补足。

分类标准

类型

特征

在担保设立之初是否转让担保物的所有权

狭义的转让担保

在担保设定之初，债权人已经获得了担保物权的所有权等权利。

转让后担保

债务人不按合同履行债务后，担保物权转移，即在担保成立之初，债权人只享有期待担保物权的权利

债务人不能履行债务时，是否约定抵押物的清算和估价程序

所有权转移前担保

同意抵押物的所有权直接属于债权人

清算型转让担保

同意需要对抵押物进行清算以偿还债务

二、转让担保合同效力的判断要点

最高法院早在2015年就在《民间借贷司法解释》第24条中确认了转让担保这一新的担保形式。此后，最高人民法院在(2018)最高人民法院第119号等案件(“第119号案件”)中再次肯定股权转让担保的合同效力。在本案中，最高法院还从三个层面进行了推理:是否违反物权法定原则，是否构成虚假意思表示，是否规避流动性合同条款。论证的逻辑与本次发言中关于股权转让担保合同效力的论证完全相同。

根据这篇发言的内容，笔者认为最高法院已经通过《民间借贷司法解释》和司法判例，充分肯定了让与担保的真实含义和合同的效力。判断转让担保合同效力的要点总结如下:

1.必须具有转让担保合同的效力，具有“担保”的真实含义

债务人同意将标的物的权利转让给债权人的，只属于外观形式，其真实意思是设立担保。“保证”的真实含义应当根据当事人的真实意思表示来确定。转让担保的合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效。

至于是否构成虚假意思表示，导致让与担保合同无效，笔者赞同最高法院在119号案件中的言论和判决逻辑，即根据《民法通则》第一百四十六条第二款“以虚假意思表示的隐性民事法律行为的效力，依照有关法律法规处理”， 虚假意思表示，是指销售合同因不是当事人真实意思表示而无效，而隐性行为，即转让担保行为，应当按照合同法的有关规定确定

2.物权法定原则本身不影响担保转让合同的效力

违反物权法定原则的民事行为不具有物权效力，但根据区分物权效力和合同效力的原则，不能否认合同本身的效力。就转让担保合同而言，转让担保本身的合同效力并非因非法物权的法理而无效，当然被认定为无效，应当根据《合同法》规定是否存在无效情形作出相应的判断。

3.先前的所有权转移担保部分无效，因为它违反了禁止流动/抵押的原则

关于优先所有权转移担保，由于我国《物权法》明确禁止流动性或抵押物，债务人不履行债务时抵押物属于债权人的转移担保合同条款应当无效。笔者认为，禁止流动性或抵押物原则应当否定转让担保中的合同条款，即当债务人不履行债务时，抵押物属于债权人，而不是完全否定整个转让担保合同的效力。在承认担保真实意思的前提下，转让担保的法律效力仍然存在。《民间借贷司法解释》第二十四条规定，债权人未履行生效判决认定的货币债务后，仍可以申请拍卖买卖合同标的物偿还债务。同时，如讲话所述，转让担保合同中的受让方实质上不应享有标的物所有权，只能享有类比担保物权中的优先受偿权，应以履行约定或法定清算义务为限。

4.清算转让担保中有以实物清偿债务意愿的，按照“以实物清偿债务”的相关判断规则确定

在清算转让担保中，债务人签订买卖合同的初衷仍然是设定担保。但如果约定清算方式为“归属型”，即债务履行期届满后债务人不履行债务，则明确以交付抵押物、清偿债务的方式履行债务，本质上是通过变更债务、转让买卖合同标的物等方式消除原有的债权债务关系。在这一点上，笔者认为债权人应当具有取得标的物所有权的效力含义，债务人也应当具有取得价款或者抵销债务的效力含义。双方达成以实物清偿债务的协议，应当按照“以实物清偿债务”的相关判断规则确定。最高法院指导案例72 (2015)民钟艺字第180号确认，双方已就贷款担保关系转为买卖合同关系达成一致，不再适用《民间借贷司法解释》第二十四条的规定。

第三，转让担保是否享有担保物权优先受偿的物权效力的实务分析。

1.最高法院统一了裁判的思路:直接给予完成股权变更登记的股权转让担保优先于一般债权人的赔偿

与担保转让的合同效力相比，司法实践中对担保转让是否具有优先受偿的态度一直不明确。《民间借贷司法解释》第24条似乎有意回避上述问题，导致司法判决未形成统一认识，或者多数法院严格遵守物权法定原则，采取保守或适度的判决思路，不承认让与担保的物权效力。

但随着中小企业融资政策的放宽，最高法院在2017年8月4日发布的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》(《关于加强金融审判工作的若干意见》)第三条中明确指出。“符合《物权法》关于担保物权的规定的，还应当依法确定其财产权的效力，以增强中小企业的借贷能力，有效缓解中小企业融资难、融资贵的问题。”同年9月27日，最高人民法院第二人民法院第四次法官会议纪要也显示，最高人民法院认为“在股权变更登记已经完成的情况下，可以参照最接近的担保权益条款确定其具有物权效力。”在随后的(2019)最高人民法院第133号等股权转让担保案件中，最高法院始终贯彻了前述判决思路。

根据这一讲话，最高人民法院统一了股权转让担保层面的判决思路:参照适用于股权质押实现的相关规定，赋予股权转让担保权人先于一般债权人获得赔偿的权利。也就是说，在股权转让担保的层面上，承认已经取得担保物所有权的狭义转让担保等担保物权具有效力，而对担保物仍仅具有预期权利的转让后担保不享有此种物权的效力。

对于最高法院确立的上述判决思路，笔者认为，从轻而平举的角度解释是合理的，也符合解决中小企业融资难的政策取向。但从物权法定原则来看，通过司法案件、最高法院的发言、会议纪要等文件而不是法律来优先补偿抵押或质押等担保权益，似乎超出了司法裁判权的范围，也违背了物权法定原则。笔者期待这种物权转让担保的效力能够得到更高层次法律法规的肯定和明确，否则这种以优先受偿为核心的物权担保效力的合法性仍需考量空。

2.确定股权转让担保物权效力的判断规则能否类比为房地产转让担保？

根据《关于加强金融审判工作的若干意见》和讲话中确立的股权转让担保的判决规则，笔者认为最高法院对转让担保物权效力的判决趋势日益明朗:其优先受偿权的类物权效力可以参照近期典型的担保物权来确定。

除了股权转让担保，最常见的转让担保是房地产。在房地产转让担保中，情况往往比股权转让担保复杂得多。如果房地产还在开发建设中，因为房子只能预售，而不能办理小产权转让登记等。，转让方担保人往往无法办理房地产登记，只办理具有一定公示效果的手续，如网上签约、预售登记、预告登记等。即使是既有房屋，债务人也可以从风险控制的角度，不登记抵押物转让，只登记买卖合同，即同意担保方式为转让后担保。

(1)已登记过户的现房的过户担保

对于已登记过户的现有房屋转让担保，笔者认为，如果担保权人在形式上已经作为不动产的所有权人，即在外观上具有对抗第三人的物权效力，参照最高法院在股权转让担保中的判决逻辑，按照举一反三的法律解释规则， 这种房地产转让担保很有可能在未来享有类似抵押担保的物权效力。

(2)未转让但具有一定公示效果的预售房/现房转让担保

从现有司法案例来看，笔者并未发现最高法院关于支持不进行财产转移但具有一定公示效力的房地产转移担保的案件。但最高法院在(2015)沈敏字第3051号案件中认为，当事人进行商品房预售登记“具有公示功能和对抗第三人的效力，可以限制被担保房屋的转让或其他处分”。大多数地方法院对此也持保守态度。只有在某些情况下[1]，法院认定有担保不动产的预登记具有对抗第三人的效力，应视为物权的公示，并赋予债权人优先受偿的担保权。

因此，笔者倾向于认为，第一，作为已支付预售房屋全部或大部分价款的真实消费者，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》，消费者的优先购买权可以对抗承包人的建设工程价款优先受偿权，进而对抗不动产抵押权。但如果预售房屋的买卖行为实际上是一种担保，则债权人不能被认定为消费者并取得优先购买权，作为担保人也不能对抗建设工程价款的优先受偿权和优先抵押权。

二、对于不动产而言，预售登记、预告登记等公示登记方式限制了被担保房屋的转让或其他处分，具有对抗善意后来者履行其应尽注意义务的效力。但鉴于转让担保本身的类物权效力因物权法定原则仍值得各方讨论，如果放松对物权公示手段的解释，则会有扩大优先权的嫌疑。因此，笔者对尚未转让但具有一定公示效力的房地产转让担保是否享有类似于抵押的担保物权效力持保留意见，并期待在今后的司法实践中进一步探索和澄清。

作者进一步指出，在最近公布的《第九次全国法院民商审判工作会议纪要(征求意见稿)》中，最高法院将讲话中确定的股权转让担保的判决规则扩大到动产和不动产领域。“如果作为担保财产的动产实际上已经交付给债权人，或者不动产、股权等。已经登记变更的，当债务人不履行到期债务或者有约定的理由时，债权人有权参照有关规定实现动产质押或者不动产抵押和股权质押。因此，对于已办理权属变更登记的房地产转让担保和已实际交付的房地产转让担保，最高法院的判决意见已基本统一，即债权人有权参照动产质押或房地产抵押实现的有关规定，对被担保财产享有优先受偿权。

3.完成担保物转让的担保权人将担保物转让给善意的第三方。

根据该发言，在股权转让担保层面，基于登记权利的推定效力，受让人作为名义股东处分股权的，如转让被担保的股权或设定质押，第三人可以基于登记信托的善意取得制度取得股权所有权或质押。理论上，在不动产转让担保中，也可以类似地适用善意第三人基于善意取得制度取得的名义不动产所有人对不动产的处分。但在实践中，一般情况下，债务人同意将不动产所有权转移给债权人，同时保留使用权、收益权等不动产所有权。但是，当债务人仍然占有和使用不动产时，第三人应当证明其在实地调查不动产时已经履行了注意义务，否则其善意在司法实践中可能得不到支持。

结束语

转让担保因其具有避免复杂程序和较高交易成本的优点，成为典型担保物权不可替代的担保手段，同时可以极大地防止或减少交易中第三人出现的可能性。最高法院关于担保转让判决的趋势是逐渐统一的:在确认担保转让合同效力的同时，参照类似典型担保物权确定交付的动产、已登记变更的不动产、股权及其他担保财产优先受偿权的效力。但是，在现有的法律框架下，关于担保的转让是否能够赋予以优先受偿为核心的类似担保物权的效力这一基本命题仍在讨论之中空，笔者期待能够引入更高层次的法律来进一步明确和肯定这一问题。

[注]

[1]如肖建春与长沙房地产开发有限公司借款合同纠纷案((2014)邵字第84号)、李世发与王军私人借款纠纷案((2014)沈民初字第0003号)。

结束

作者简介

乔文俊律师

上海办事处合作伙伴

业务领域:房地产、资本市场/证券、诉讼和仲裁

许律师

上海办事处合作伙伴

业务领域:房地产、诉讼和仲裁、破产和重组

王晓曦律师

上海办事处房地产和基础设施部

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