法史故事 | 汉代判例的两种模式

平等的情况平等对待是公平正义的基本内涵。司法实践中要求“同案同盘”，即同一案件以同样的方式处理，取得同样的结果。

就此而言，“判例法”在英美法系具有特定的含义，但判例的制度实践却在人类社会普遍地存在。判例制度能够补充制定法的缺陷，填补法律漏洞。判例制度还能有效增加法律的确定性，约束司法权以实现正义。

　　在中国，司法中的判例运用有着悠久的传统。秦代出现了“廷行事”这种判例形式，睡虎地秦墓竹简中就有《法律答问》，就盗窃犯罪责任年龄等疑难问题以解答的形式形成案例，初步体现出判例法的特色。汉代以降，立法的粗疏，加之经济社会情况的复杂多变，对判例有了更为现实的需求，逐渐形成了判例创制和运用的两种模式。

　　汉代初期统治者，经过短暂地信奉黄老之后，很快转向了儒家伦理，经过董仲舒的倡议，更走上“罢黜百家，独尊儒术”的道路。儒家成为官方主导思想之后，国家各领域不能不受其影响，司法审判也不例外。董仲舒的影响，一直延续到其老病致仕后。当时廷尉张汤遇到疑案，都要去请教董仲舒，董仲舒即以《春秋》之义断之。如著名的养子杀人案：某人在道路旁拾得弃儿，将其作为养子。孩子长大后杀了人，回家后告诉了养父，养父便将他藏匿起来。按照汉律，隐匿犯罪是要科刑的，但鉴于该案的特殊情形，是否应当入罪？董仲舒认为养父不应当入罪，他援引《诗经》螟蛉子一诗，证明两人的养父子关系应该被视为是亲子关系，按照《春秋》父为子隐无罪，养父为子隐也无罪。显然，董仲舒未刻板地适用律令条文，而是充分地吸纳了儒家经典的精神，使得裁判更加合情合理。这种引用经典调适审断，进而形成具有指导性判例的方式，可称之为“董仲舒模式”。董仲舒之后，胶西王刘端、太中大夫谷永等，均有引经决狱的事例，亦表明董仲舒引用《春秋》之义断案并非孤例。

　　董仲舒式的判例之所以出现，首先与汉代法律现实与立国思想的抵牾有关。因萧何悉心收存秦“律令图书”，汉初的法律主要沿袭秦律。但汉代逐步确立了儒家思想的独尊地位，严酷的秦律显然凿枘不合，需要变革。汉王朝号称以孝治天下，祖宗之法又不能轻易变动，只好在司法领域内“春秋决狱”，通过司法判例的方式逐渐改变法律制度。另外，春秋决狱与董仲舒本人的思想倾向紧密相关，他是儒家思想的坚定奉行者，春秋决狱就是以礼入法、儒家思想法制化的具体实践。

　　董仲舒援引经义审断，毕竟只是汉代较短时期的司法判例实践，更为普遍的判例形式是决事比，不妨称之为“决事比模式”。“比，以例相比况也。”决事比就是在司法裁判中，或者别有所请以定罪，或者“引它类以比附之”，就是可以引为“审判依据的案例和成事”。（何勤华《秦汉时期的判例法研究及其特点》）决事比的运用，自西汉时就已开始。《汉书·刑法志》中记载：汉武帝即位后，招张汤、赵禹等人，制定律令，“凡三百五十九章，大辟四百九十条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。”说明作为死罪等各种判例的“决事比”数量极为庞大，连班固都慨叹“文书盈于几阁，典者不能遍睹”。

　　决事比在司法活动中发挥重要作用，但其数量庞大、不易取用成为现实的问题。同时，决事比适用无度，给贪官奸吏舞文弄墨留下了空间，“所欲活则傅生议，所欲陷则予死比，议者咸冤伤之。”（《汉书·刑法志》）为了解决这些问题，汉代对决事比进行了整理汇编。汉宣帝时，“集诸法律，凡九百六十卷，大辟四百九十条，千八百八十二事，死罪决事比，凡三千四百七十二条，诸断罪当用者，合二万六千二百七十二条。”（《魏书·刑法志》）东汉时，决事比的汇编活动更为频繁和成熟，出现了根据司法经验对决事比进行编纂的《辞讼比》，“以齐同法令，息遏人讼也。”陈宠在鲍昱府时，“数为昱陈当世便宜，昱高其能，转为辞曹，掌天下狱讼。宠为昱撰《辞讼比》七卷，决事科条，皆以事类相从，昱奏上之，其后公府奉以为法。”（《后汉书·陈宠传》）决事比，以及后来的辞讼比，主要就是在制定法缺失，或者出现疑案的情况下，依据以往的案例、成事或者儒家的经义来处理。

　　汉代判例的两种模式，虽然都在司法审判中发挥了作用，但各有利弊。“董仲舒模式”运用儒家经义的微言大义，弥补了制定法的不足，同时在司法中注入儒家式的正义。同时，它潜存着不少弊端。从其形成来看，主要依赖于董仲舒这样不世出的大儒，而没有更为常规的生成机制，可用于一时，却无法成为一项稳定的制度。从其实施看，以经义断狱，乃至发展到“原情定罪”，过度地依赖司法者自身的道德素养，如果是循吏断案，经常能以仁人君子之风仁恕审断，缓解秦汉以来成文法之严苛。若是酷吏断案，则利用儒家经义，掩盖他们在司法审判中上下其手的卑劣做法，藉以从中渔利。

　　“决事比模式”看起来是更为常规化的判例，特别是后期出现了“辞讼比”这种汇编形式，内容更加条理化，不仅有效填补了国家法令漏洞，也使司法审判有章可循。但不能忽视的是，司法裁判日积月累，形成的决事比数量飞速增长，最终导致了司法者都“不能遍睹”的情况，其实效不难想见。更为严重的是，决事比的具体适用缺乏一定的规范程序，故欲活者“傅生议”，欲陷害者“予死比”，司法中的诬枉冤抑难以禁绝，司法公正无法实现。

　　遵循先例、同案同判是自然正义的体现，故古今中外判例的实践普遍存在。但是，如何更好地运用判例辅助司法正义之实现，却是更值得思考的问题。汉代的两种判例模式，与其说留下了诸多司法经验，毋宁说更多的是实践的教训。“董仲舒模式”引经决狱，使得审断结果更符合儒家伦理意义上的公正，当然也更趋近普通人认识中的情理法的允协，但其判例的生成具有偶然性，判例的适用缺乏规范性，难以成为一项成熟有效的制度。“决事比模式”的发展，相对更具有规范性，甚至出现了条理性的判例汇编，但由于通晓儒家经义的权威解释的缺失，使其在内在的公正性以及普遍的社会认可性上，存在着不足。

　　揆诸英国式判例法的发展，也有一个产生、成熟的过程，并且，它还是法律报告、遵循先例、司法技艺多种因素的融合，既有法律观念文化层面上的，又有法律技艺层面上的。以此重新检视汉代判例的两种模式，一种偏重于儒家公正的法律文化层面，一种更注重判例编撰的技术规范层面，各有缺失，但若能有效遏制其不足，将“董仲舒模式”之公正趋向与“决事比模式”之技术规范优势相结合，或许能更接近判例法指向自然公正的价值追求。

　　汉代判例制度中，作为判例的“决事比”数量不断增长，造成司法者“不能遍睹”的状况，亦是一个具有普遍意义的问题。若以现代的司法公正来考量，其中潜藏的问题还有，司法者无法通览，那争讼的当事人各方更是难以全面获悉，整全的司法公正无法实现。当然，时代在飞速进步，判例的记载由简牍时代向信息时代迈进，判例的存储与检索在技术上的难题终将被克服。但在司法技艺尤其是司法良知、司法公正的价值层面上，如何更好地提高司法者有效检索、合理区别的司法技艺，同时约束其不当援引，乃至是“奇请它比”“生议死比”的人为冤错，或许仍是一个未尽的话题。