宽简与苛繁：古代中国立法的供需关系论

作者：华南理工大学法学院沈巍、刘洋

中国历代统治者都非常重视立法，因为法典是国王主权地位和统治中心的象征。

公元前536年，郑国执政子产“铸刑书”，大夫邓析提出质疑，并做《竹刑》与之抗衡，此乃中国历史上法制需求侧最早发出的立法动议。子产的继任者驷歂虽“杀邓析，而用其竹刑”。（《左传·定公九年》）此后，鲜有法制需求侧的声音出现，一直是供给侧的意志主导了立法的宽简或苛繁。虽然法家很早就对苛繁之法有所警惕，如韩非认为“法省而民讼简”（《韩非子·八说》），故而主张“以简治繁”。儒家以仁德立身，更是宽简之法的力推者，道家老子主张的“治大国若烹小鲜”（《道德经·第六十章》）则成为后世治国的圭臬。立法尚简成为统治共识，然而事与愿违，古代法律的增长速度与人口增长颇有同步性，王朝前期在经历战乱后倾向采取休养生息之策，约法简刑，人口逐渐增长，社会逐渐发展，统治者强化的统治愿望愈浓，更多的法律成为必须。到了王朝后期，乱世再起，同样需要依赖法典来加强统治，苛繁之法成为必然。十一世纪晚期的儒者刘挚对先贤关于法律演进的神话进行了总结：“法者，天下之大命也。先王制法，其意使人易避而难犯，故至简至直而足以尽天下之理；后世制法，惟恐有罪者之或失也，故多张纲目，而民于是无所措其手足矣。世轻世重，惟圣为能变通之。”（《宋名臣奏议》卷九十八）他一语道出了古代中国立法从宽简走向苛繁的原因，即立法满足的是统治者的治理需求，而非守法者的实际要求，且只有圣人才能变通制法。这就是说，历代君臣多在供给侧上考虑立法，而很少在需求侧上平衡供需关系，难以实现立法的繁简适中。

秦汉魏晋南北朝法制简繁之变的供给侧改革

秦亡于苛法，是汉人给出的答案。然而，汉代在批评秦法苛繁的同时，却从最初相当简约的“约法三章”逐步走向了苛繁。到西汉末年，已是“文书盈于几阁，典者不能遍睹”，以致“罪同而论异。奸吏因缘为市，所欲活则傅生议，所欲陷则予死比”。（《汉书·刑法志》）汉代的比（汉代法律形式之一）没有得到很好地控制，给了酷吏上下其手的机会，致使冤狱泛滥。而法网应当“疏而不漏”，这一观点在后世不断被强调，否则正如通儒杜林所言：“渐以滋章，吹毛求疵，低欺无限”，故“国无廉士，家无完行，至于法不能禁，令不能止，上下相遁，为敝弥深”。（《后汉书·杜林传》）因西汉“通经入仕”的诱惑，经学大兴，解经的章句之学成为引经注律的主要方法，不同的经学师法和家法导致法律解释杂乱。这种基于供给侧的功利主义注律观忽视了需求侧的意愿。最后，君王只能强制推行“一家之言”，删繁就简，据《晋书·刑法志》所载：“叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄，诸儒章句，十有余家，家数十万言。凡断罪所当由用者，合二万六千二百七十二条，七百七十三万二千二百余言。言数益繁，览者益难。天子于是下诏，但用郑氏章句，不得杂用余家。”不过，此种权宜之计并未彻底化解法律苛繁的难题。

魏晋玄学为简约律法提供了契机。晋代律学家张斐看重名教，以20个法律基本概念以及“刑名”为总则，高度精炼了律典。如同儒家之“正名”，基本法律概念统一了法条适用的尺度，而总则整顿了律条的重复或矛盾，均使律典大为简化。在司法上，张斐还提出“慎其变，审其理”的用律原则，注重“常”与“变”，要求在不破坏律典的稳定的前提下，从既有的法条中寻找解决问题的方案，而不是无节制地制定新法。这是“以不变应万变”的规范法学进路。与张斐并称的杜预则从供给侧道出了苛繁之弊：“简书愈繁，官方愈伪；法令滋彰，巧饰弥多。”（《晋书·杜预传》）他还进一步提出律令分野，以剔除律典掺杂的令条，为律典“瘦身”。在二人的努力下，晋律共620余条，27000余字，相较于汉律竟压缩了90%。为了保障晋律的实施，张斐和杜预又响应需求侧，为晋律作注，后被帝王认可而赋予了同律典一样的效力，因此，晋律又称“张杜律”。

时至南北朝，由于汉化之需，律典成为北方统治者合法性来源的重要基础。北魏首开北朝重视法典编纂之风，《北魏律》历经90年改定而成，足见其慎重。《北魏律》维持了晋律20篇体例，但条文增加了约200余条。到了《北齐律》，条文已有949条，但将20篇压缩为12篇。西魏推行周官制度，以吸引汉族士族的支持。到了北周，则按《尚书》《周礼》起草法典，为了与《尚书·大诰》相当，将北周律称为“大律”，共25篇，1537条，相比《北魏律》条文增加了近一倍，古今杂糅，繁而不当。此种只考虑供给侧统治者一方，而忽略需求侧的做法，实在是律典沦为具文的滥觞。隋代统治者深知此法不当，故而虽承北周立国，但立法却以北齐为蓝本。

遵循注律的习惯以及对注文的依赖是南朝律典适用过程中的普遍现象，南朝齐统治者曾试图把张斐、杜预所做律注与晋律合为一书，但未能如愿。这算得上是基本考虑了立法的供需关系。梁律便是按南齐合并张杜律注的底本修订律典的，并将不少律注加入律条，使条文增至2500余条。这是唐代将律文和疏文合并成律的先河。南陈完整地承袭了这一立法遗产，后被隋唐吸收。

唐宋之际法典繁简变换的供给侧争论与实践

传世经典《唐律疏议》的简约和周全完备在一定程度上代表了初唐和中唐时期的立法成就，且被严格遵守。统治者凭借502条便开创了盛世善治，实属举世之成就。而到了晚唐，地方藩镇割据，中央政令难行，皇帝不得不通过修改律令以及直接发布敕来号令地方，律令和制敕数量骤增，立法趋于苛繁。安史之乱后直到唐亡，修律达10次之多，修令和格各14次。除去数量繁多的式和大规模发布的敕，中晚唐较为集中的立法多达46次，平均每6年就有一次。（陈灵海：《唐代刑部研究》，法律出版社2010年版，第317页）针对这一密集的立法供给侧所为，有识之士争相评论。最为典型的评论当属白居易的，他认为止狱措刑关键在于富而教之：“刑之繁省，系于罪之众寡也；教之废兴，系于人之贫富也。圣王不患刑之繁，而患罪之众；不患教之废，而患人之贫。故人苟富，则教斯兴矣；罪苟寡，则刑斯省矣。”（《白居易全集·策林四·止狱措刑》）此乃儒家经典预防犯罪的观念。他还认为：“官不察其所由，人不知其所避。若然，则虽有贞观之法，苟无贞观之吏，欲其刑善，无乃难乎？”也即，作为供给侧一方的官员的主观能动性对善治起着关键性作用，可谓荀子之论“有治人，无治法”（《荀子·君道》）的绝佳注释。那么，立法如何平衡繁简才能到达善治呢？白居易指出刑政应当适中，疏密合制，恰如“理大罪而赦小过也”。法律过于苛繁，则“刑烦犹水浊，水浊则鱼喁”；法律过于宽简，则“政宽犹防决，防决则鱼逝”。“是以善为理者，举其纲，疏其网。纲举则所罗者大矣，网疏则所漏者小也。”如此这般才能做到既不“失于恢恢”，又不“务于察察”，“上施畏爱之道，下有悦服之心。”（《白居易全集·策林四·使人畏爱悦服》）这是白居易对立法当“疏而不漏”的详细阐释。至于立法要如何具体操作，他并未给出详细的答案。

对敕的过度依赖是造成唐宋法律苛繁的根源，致使唐代的律令体制被宋代的敕例体制取代，虽然宋代专门成立了编敕所这一机构规范敕的编纂。敕的肆意增长尚未得到控制，例又开始盛行。如果说敕是为了方便行政，例则是为了便于司法。二者皆是在供给侧抛弃正律之后的立法应对，但均是供给侧以新法（敕例）来救旧法（律令）之弊的结果，遂使两宋立法日益苛繁。此种“立法以救法”的供给侧偏好，乃因宋帝欲以法律竟事功，通过制度建设完成帝国功业，故而两宋帝王十分热衷立法，人均制定13.4部法典，立法之频，可谓前无古人，后无来者。士大夫对此多有回应，或赞同或批评，例如北宋苏洵的《衡论》强调：“古之法简，今之法繁；简者不便于今，而繁者不便于古，非今之法不若古之法，而今之时不若古之时也。先王作法也，莫不欲服民心，服民之心必得其情，情然耶而罪亦然，则固入吾法矣。而民之情又不皆如其罪之轻重大小，是以先王忿其罪而哀其无辜，故法举其略，而吏制其详。”苏洵认为苛繁乃时代之所需，但他未考虑到苛繁带来的危害。加之，北宋和南宋均有主流思想家主张严刑峻法，例如司马光和朱熹，前者主张 “严刑峻法，以除盗贼”。（《司马温公文集·言除盗札子》）后者认为“刑愈轻而愈不足以厚民之俗，往往反以长其悖逆作乱之心，而使狱讼之愈烦”。因而主张“严刑以为威”，“惩其一以戒百”。（《朱子大全集·戊申延和奏札》）二人的地位和影响力在一定程度上纵容了供给侧对苛繁之法的偏爱。

当时主张“宽仁”的名臣亦有很多，譬如窦仪、包拯、陈亮和叶适等人。窦仪主张“哀矜在念，钦恤为怀，网欲自密而疏，文务从微而显”。（《宋刑统·进刑统表》）包拯则主张“王者亦当上体天道，下为民极，故不宜过用重典，以伤德化”。（《包拯集·乞开落登州冶户姓名》）这些主张都是传统儒家思想的具体化，是从道德层面来讨论立法的宽简。南宋杨万里《刑法论》也是如此回应：“古之圣人，其法初不及后世之备也，惟不使仁之穷而民之狎也，是以法立而刑不试；后之法盖详且密矣，然文详而举之也略，网密而漏之也疏也，天下之民窥其略也，则知其详必至于不举；习其疏也，则知其密必至于甚漏；知其不举，则犯之也易；知其甚漏，则犯之也频，刑安得不数？而民安得不怨哉？”他认为法详则必不举，唯有疏而不漏才是立法之准。陈亮则指出“持法深者无善治”。（《陈亮集·持法深者无善治》）因为“法愈详而弊愈极”。（《陈亮集·铨选资格》）只有立法宽简，才能收“狱治日简，教化浸行”（《陈亮集·谢杨解元答》）之功效。然而，这些大儒们的论述均未超越前人，未能从技术层面给出解决方案。毕竟他们无法了解立法的需求侧，尤其是民众的意愿，不能真正深入民众调研实情。即便是北宋初年的张载早就喊出了“为生民立命”的横渠四句，立法的供不“应”（回应）求也依然如是。

明清遵循的简约立法及其需求侧的改革回应

鉴于宋代依靠苛繁之法仍未避免亡国，明太祖朱元璋在制定大明律时，始终秉承“法贵简当”的原则，并定为祖制，永世遵循。然而，需求侧不会因为律的简约而减少需求。为了确保简约之律，明代不惜代价，顺应需求侧，造就了“以律为依据的例的时代”（杨一凡总主编：《日本学者考证中国法制史重要成果选译·明清卷》，中国社会科学出版社2003年版，第39页）。条例开始成为律之辅助以应对社会之需。不过，明代的条例修订者几乎都贯彻了“因时制宜，不贵于繁，惟贵于简；不贵于多，惟贵于精”（《明孝宗实录》卷75）的精神，这是来自前人不断警示苛繁之弊的启示。以弘治十三年（1500年）三月草成的《问刑条例》为例，该条例仅279条，3万余字，随后经三次修订后即成定制，自1585年到1643年约60年再无修订。这与明代疆域缩减，皇帝奉行简约治理的思路密不可分。例的增多逐渐让统治者意识到必须提升其地位，万历十三年（1585年）遂将条例与《大明律》合编为《大明律附例》。与此同时，民间也撰成《大明律集解附例》加以回应，此乃需求侧鲜有的发声。

满人入关后，摄政王多尔衮提出“参汉酌金”的立法原则。面对统治疆域内大部分的明代遗老遗少，清廷尊重需求侧的意愿，《大明律集解附例》成为顺治朝的立法模板，律例合编体制得到延续，不过，此时例依然只是副法而非主法。雍正五年（1727年）颁行《大清律集解》，含律文436条，附例824条。该律名刻意省去了“附例”，实现了制定一部纯正的大清律之愿望，因为在皇帝看来，只有正律才是立国之基。然而，明代以来律例并存的立法供给模式，清人断不可强行“去例”。于是，乾隆五年（1740年）刊行了《大清律例》，一改明代“律附例”之名，共436条律文，相较于《大明律》的460条数量更少，反映了清廷追求更少的律文统治更大的帝国之目的。随后，例依旧继续增多，为了调和供给侧和需求侧，清廷为此确立了“五年一小修，十年一大修”的修例原则，将例的规模控制在1200余条。然而，到了清中后期，社会进一步发展加剧了律典的供给不足，清廷只有依靠不断增长的例，才能维持立法的基本供给。同治之际，例更是增至1800余条，“以例破律”层出不穷。“律既多成空文，而例愈滋繁碎”。（《清史稿·刑法志》）随着律权威的丧失，中央权威也开始沦丧。尤其是在列强入侵后，社会急剧变迁，律例组合的立法供给模式难以应对。晚清法制遂丧失了自主设计和应变的能力，只得求助西方法律移植，以西方为需求侧改革法制，借以改变清廷的法制颓势。

宽简之法可以省去很多麻烦，而且可以凸显治国能力之高超，当然是历代帝王的首选。不过，随着帝王对统治技术掌握的日益精进和对专制集权统治的极度追求，宽简之法就会走向苛繁，两汉即是例证。历经魏晋的精简之路，南北朝之时，北方民族政权本可在没有任何历史包袱的前提下大刀阔斧地创新法典，但在汉化过程中却深受汉人苛繁立法的影响，法典趋繁。为了维护律典之简约，历代帝王们发展出了一系列其他的法律形式来弥补统治阶层对复杂而精细统治的需求，到隋唐定型为“律令格式”这一经典的立法供给模式。到了晚唐，统治者根据乱世之需发展出了新的法律形式以试图改善统治，动摇了“律令格式”，并深刻地影响了两宋。唐宋立法的成熟及其不断向纵深方向探索的经验，引发了诸多关于宽简与苛繁的法律供给之争，这些争论虽然只是重复先贤之论，并未根本改变苛繁的立法偏好，但深刻地影响了明清统治者。以史为鉴，明清统治者始终坚持简约的法制供给之路，而且能很好地处理律为主例为辅的关系，也能颇具偶然性地回应需求侧的民间诉求。一旦到了王朝后期，“以例破律”又出现，重蹈宋代“以敕破律”之覆辙。直到来自域外的冲击打碎了历代均未慎重考虑立法供需关系的简约立法之梦，清廷才开始变法修律，但结果又导致供过于求，制定了太多迎合西方需求侧而忽视国民需求侧的超前之法，最终自绝于世。就此而言，古代中国立法的供需关系演变无不时刻提示当下，立法的民主性何其重要。