信必治专题之注意了！申请第五类商标不可逾越之雷区

众志成城，抗击疫情。公众对药品、消毒制剂的需求日益强烈。兵马未动，商标先行咨询。人用药、消毒剂等商品归属《类似商品和服务分类表》的第五类，咨询注册该类别商标客户也日益增加。第五类商品有其特殊性，关系公众生命健康，商标局进行实质审查时，也会慎之又慎。申请该类别商标除了要考虑在先商标的情况外，更要注意绝对条款的限制，有些文字出现在第五类商标中，有可能会引起误认和不良影响，商标局会依据《商标法》第十条的相关条款予以驳回。小编翻阅了近三年与第五类商标有关的驳回复审文书和行政诉讼判例，对该类别商标被驳回的商标的特点进行总结，为客户申请第五类商标避开前方的雷区和暗礁。

1.商标文字中包含某种疾病、病毒或细菌的名称，有可能被认定为具有不良影响，同时也有可能被认为易引起相关公众对指定商品的功能特点产生误认，违反了《商标法》第十条第一款第（七）项、第（八）项的规定。

2020年2月7日，商标局审查部门下发了《疫情防控相关商标审查指导意见》，明确与疫情相关人员姓名，含疫情病毒名、疾病名的相关标志，疫情相关药品标志，防护产品相关标志，其他疫情相关标志等的审查指导意见，加大了易产生不良影响的商标注册申请的管控力度。此前申请的“新冠”等与此次疫情相关的疾病、病毒名称相关的商标其最终结果不言而喻。

疾病、病毒名称使用在商标之上，易伤害公众感情，引起不良影响。也会使相关公众误认为该种药物具有治疗相关疾病的作用。同时违反了《商标法》第十条第一款第（七）项和第（八）项的规定。商评委早在此前的案例中明确了上述观点。申请人为了规避风险，即使使用疾病的简称或外文翻译，也有被驳回的风险。原商评委在《关于第20641491号“LYMEPAK”商标驳回复审决定书》中认定：申请商标中的“LYME”可译为“莱姆关节炎”，该标识指定使用在医用化学制剂、化学药物制剂等商品上，易使相关公众对商品的功能用途等特点产生误认，已构成《商标法》第十条第一款第（七）项所指之情形。与此案类似的还有关于第4882940号“VAXEM-HIB”（编者注：HIB可翻译为“B型流感嗜血杆菌”）商标驳回复审行政诉讼案、第25599529号“HPVOFF”（编者注：HPV可翻译为人类乳头瘤病毒”）商标驳回复审案和第23273964号“信必治球蟲”商标驳回复审案等。

可以预见《疫情防控相关商标审查指导意见》的指导下，与疾病病毒细菌相关的商标，在未来会管理的更为严格。

2.商标中包含药品名称或者简称，有可能被认为易引起相关公众对指定商品的原料特点产生误认，违反了《商标法》第十条第一款第（七）项的规定。

原商评委在《关于第19423707号“仟年灵芝宝”商标驳回复审决定书》中指出：申请商标文字部分含有“灵芝”，使用在其指定的补药、人用药等商品上，易使相关公众对商品的原料特点产生误认。因此，申请商标已构成《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（七）项所指之情形。与此案类似的还有第21288737号“别山蕲艾”商标驳回复审行政诉讼案、第19986470号“虫草山”商标行政诉讼案、第22922382号“参畅”商标驳回复审和第22902569号“考里松”商标驳回复审等。法院和商评委的裁判理由也大致相同，上述商标中包含的文字“蕲艾”、“虫草”、“参”、“考里松”均为药材名称，使用在第5类指定商品上，易使公众对商品的原料、功能等特点产生误认，构成《商标法》第十条第一款第(七)项所指情形。

当然，此类商标案件也存在争取的空间，如果指定商品的确与商标文字中的药材名称一致，也可以在提交充分证据的前提下尝试进行驳回复审或提起行政诉讼。如在原商评委《关于第23244238号“参滋福”商标驳回复审决定书》中认定：我委认为，申请商标“参滋福”指定使用在“人参、洋参冲剂”商品上尚不致使消费者对商品原料等特点产生误认，未构成《商标法》第十条第一款第（七）项所指的情形。申请商标中含有文字“参”，作为商标指定使用在“原料药、药酒、补药”等“人参、洋参冲剂”以外的其余商品上，易使相关公众认为所标识的商品中含有人参成分，从而导致相关公众对商品的质量、原料等特点产生误认，故申请商标指定使用在“人参、洋参冲剂”以外的其余商品上已构成《商标法》第十条第一款第（七）项所指的不得作为商标注册和使用的情形。需要注意的是，申请包含药材名称的商标也承担极大的风险：初审驳回的几率比较高。后续提交驳回复审和行政诉讼，对证据资料的要求也比严格。即使驳回复审或者行政诉讼成功，也仅能在与药材名称一致的指定商品上获得初审。

3.商标中包含化合物或微量元素等化学物质的名称，有可能被认为易引起相关公众对指定商品的原料特点产生误认，违反了《商标法》第十条第一款第（七）项的规定。

“肽”、“硒”、“DHA”等化学物质是生物科学发展的热点，申请人为宣传其产品中含有上述物质，往往将化学物质的名称包含在商标文字之中。

原商评委在《关于第21696476号“翼肽”商标驳回复审决定书》中认定：申请商标中含有文字“肽”，其是一类化合物的统称，使用在医用营养品等商品上，易使消费者对商品的原料产生误认，已违反《商标法》第十条第一款第（七）项的规定。在《关于第21442694号“世硒尚品”商标驳回复审决定书》中，商评委同样认定：申请商标中的“硒”是一种微量元素，以此作商标组成部分指定使用在第5类膳食纤维等商品上，易使消费者理解为上述商品富含微量元素硒。因此，申请商标具有欺骗性，易使消费者对商品的原料等特点产生误认，申请商标已构成《商标法》第十条第一款第（七）项所指的标志。 与上述商标类似的案例很多，商标中包含“肽”、“硒”等热点化学物质名称，初审被驳回的几率很高。

许多申请人的产品的确包含商标文字中的化学物质，因此据此提出驳回复审或者行政诉讼。但通过对近年来行政诉讼案例的检索不难发现，法院对商标申请人提交的检验报告与指定商品是否一致审查比较严格，且化学物质本身就非常复杂，可以相结合形成多种物质。根据公众的通常认知水平及认知能力，仍旧容易导致对商品的原料、功效等特点产生误认。因此，此类商标在第五类指定商品上的驳回复审行政诉讼也鲜有成功案例。

4.商标中包含人体器官名称，有可能被认为易引起相关公众对指定商品的功能特点产生误认，违反了《商标法》第十条第一款第（七）项的规定。

原商评委在《关于第23274397号“肺浴清”商标驳回复审决定书》中认定：申请商标表现为汉字“肺浴清”，其易使相关公众将其理解为“具有清肺功能”等与之相近的含义，若将其使用在医用营养饮料等指定商品上，易使相关公众对指定商品的功能用途等特点产生误认，故申请商标属于《商标法》第十条第一款第（七）项所指情形。与此类似的还要第23215954号“脚总管”商标驳回复审案、第第22741430号“阿莫脑健”商标驳回复审案等。

在此情况下，即使申请人采取变换字形字音的情况下也难以规避审查。如将“鼻”字改为“濞”、将“胃”改为“渭”或“谓”，但商标整体含义仍容易使相关公众与人体器官相联系的话，仍会被行政机关和司法机关认定为违反《商标法》第十条第一款第（七）项予以驳回。类似的案例包括第24400602号“旺渭宝果茶”商标驳回复审行政诉讼、第20033051号“谓乐宁”商标驳回复审案和第23006526号“濞順康”商标驳回复审案等等。

5.商标中包含少数民族名称，不仅有可能被认为易使相关公众对商品成分、来源等产生误认，也有可能被认为具有不良影响。

原商评委在《关于第20071732号“苗感灵 Miao Gan Ling”商标驳回复审决定书》中认为：苗药”是我国传统医药的组成部分，是国家确定的全国藏、蒙、维、傣、苗五大民族药之一。申请商标“苗感灵 Miao Gan Ling”使用在指定商品上，易使相关公众对商品的功效等特点产生误认，已构成《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（七）项所指情形，不得作为商标使用。与此类似的还有第21709243号“藏王肤克”商标驳回复审案、第26897341号“金傣方”商标驳回复审案和第20324221号“维藏”商标驳回复审案等。

当然，汉字中与少数民族名称有关的文字众多，是否会引起相关公众的误认，也要具体案件具体分析。首先，国家仅确定了全国藏、蒙、维、傣、苗五大民族药。其他少数民族名称是否会引起相关公众误认，值得商榷。其次，要从商标整体含义和指定商品进行考虑，上述案件中所列商标中表示少数民族名称的文字与商标其他文字相结合，使相关公众容易将其含义理解为该民族所特有的民族药，而非指向该文字代表的其他含义。指定商品也多包含“补药、中药成药、人用药”，与中国传统医学药物相联系。在第22646227号“精藏仁富及图”商标驳回复审行政诉讼案中法院判决认为，诉争商标“精藏仁富”中的“藏”系多音字。结合商标文字构成及含义，相关公众基于一般汉字认读常识，会将该字认读为第二声，系储藏、储存的含义。该商标使用在指定使用商品上，不会使相关公众对商品质量等特点产生误认认识，以及对社会产生消极不良影响。这个案件则是申请人不服商评委驳回复审决定向知识产权法院提起诉讼获得胜诉的一个例证。

以上是小编对驳回可能性较高的第五类商标的特点进行的总结，希望对大家申请第五类商标有所助益。当然，审查员不可能做的尽善尽美，审查标准也并非绝对一致，很多被驳回的商标存在争取的空间，许多获得初审和注册的商标也可以运用法律规定予以异议或者无效。优秀的商标律师能够灵活运用法律与证据，为您的商标确权与维权保驾护航。

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