东方法学网 《东方法学》2019年第4期要目

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《东方法学》2019年第4期内容

理论前沿

论公安机关刑事执法的规范化

卞健林

平台经济时代快递增值服务的立法规制

郑佳宁

同行业竞争:被忽视的强制披露制度功能

赵耀

智慧和法治

论个人信息的定义、分类和流通体系

杨雪雅

人工智能法律主体地位的法理思考

冯杰

关注这个问题

刑法理论的批判与重构

“三角诈骗”的法理质疑与实践批判

养心北

刑法的溯及力应坚持宽严相济的原则

江涛

“情节严重”的司法解释与规范重构

陈红兵

司法改革

远程审判的双重张力

截面厚度省

领地外的一扇窗户

案例管理与整合背景下的欧洲大陆法系

民事诉讼发展趋势

纪

美国房地产抵押贷款证券化法律问题研究

王志勤

教育法治

教育公益诉讼:受教育权司法保护的新途径

翠玲玲

青年论坛

儿童监护模式的现代转型与民法典的合理定位

丰源

理论前沿

论公安机关刑事执法的规范化

摘要:公安执法规范化是全面推进法治的客观要求，是评价公安队伍建设和公安工作进展的重要标准之一。中央全面深化改革领导小组审议通过的《关于深化公安执法规范化工作的意见》表明，公安机关执法规范化已成为依法治国的重要战略。在这种形势下，厘清刑事执法规范化的内涵，审视其发展，展望其目标，明确其重点，意义重大。公安执法规范化以严格、规范、公正、文明为内容，以刑事执法规范化为核心，是全面建设法治公安的出发点和落脚点。公安刑事执法规范化的深化导致了刑事执法理念、刑事执法权运作和刑事监督管理的转变。公安刑事执法规范化的目标应该是实行程序法治，保障基本人权，尊重司法规律，重点是落实证据裁判原则，完善侦查监督制度，保障犯罪嫌疑人的辩护权。

关键词:公安、法治、刑事执法、标准化、司法改革、法治国家

制作人:卞建林，中国政法大学诉讼法学研究所所长、教授、博士生导师

平台经济时代

快递增值服务的立法规制

摘要:优化现代物流体系，加强产业整合，提高快递服务质量，是释放平台经济潜力，促进其经济发展的必由之路。快递增值服务作为中国快递业的一个全新领域，具有延伸产业链、提升附加值的经济意义，同时推动快递服务合同向全面多元化服务转变，其中最典型的是收件人付费服务、保险服务和收款服务。在收件人的支付服务中，对有投递障碍的快件的处置，应当遵循发件人的指示，特殊情况下适用法定的处置规则。在被保险服务中，赔偿范围的确定应以申报价值和实际价值中的较低者为准，由发送人承担实际价值的举证责任。在收款服务中，应建立及时报告和资金分离的规则，并赋予快递企业报告义务，实现货款和固有资产的相对分离。

关键词:平台经济快递增值服务电商快递服务合同

作者简介:郑佳宁，中国政法大学民商经济学院教授、博士生导师

横向竞争:被忽视的竞争

强制披露的制度功能

总结:在强制披露制度实施之前，我国的点对点借贷市场在近十年的时间里一直保持着上升趋势，但从那以后，平台闪电爆炸事件频发。对于这种“反常”现象，声誉机制虽然在一定程度上可以解释之前的“无法之令”，但其自身的不足并不能维持持久的市场。最后，强制披露制度由于其全面性、确定性和权威性，不仅以替代的方式解决了声誉机制的不足，而且基于同质化、集中化和准确性的特点，产生了一种长期被忽视的制度功能:刺激同行业竞争。所以网贷市场的大起大落，恰恰体现了横向竞争驱动的优胜劣汰。当然，基于横向竞争的需要，一方面，从责任实现的角度来看，可以利用行业协会和监管技术扩大核查主体及其信息披露能力；另一方面，从制度边界来看，需要注意的是，强制披露可能会诱发反措施，最终削弱竞争效率。

关键词:点对点借贷强制披露信誉机制横向竞争

作者:赵耀，讲师，西南政法大学法学院，法学博士

智慧和法治

论个人信息的定义、分类和流通体系

摘要:《民法通则》第111条规定了个人信息，但法律如何保护，并没有具体执行。“可识别性”对个人信息的定义主要是从宏观角度阐明个人信息，而从微观角度识别个人信息比较困难。因此，通过评估个人信息在不同阶段的风险来定义个人信息是合理的。只有具有主观或客观伤害风险的个人信息才是合法定义的。信息主体具有多样性，保护不限于排他方式。数据和信息既相关又不同，个人信息和隐私也不同。数据、个人信息和隐私的客体分别体现为利益、法益和权利。敏感信息和非敏感信息的区分是典型的两极思维方式，可以穷尽所有个人信息，但判断“敏感”的标准不够具体。因为敏感与否，需要进一步判断，主要是价值判断，缺乏明确的衡量依据。清晰的分类可以直观的找到个人信息流通的路径，以个人信息的形成为基础的志愿者信息、政府收集的个人信息、测量信息、投机信息更容易达到这个目的。个人信息的保护不仅要强调事后救济，还要规范个人信息的流通，以防止个人信息的不当使用。

关键词:个人信息信息分类信息主题个人信息处理流通系统

作者简介:杨雪雅，西南大学法学院副教授，法学博士

人工智能法律主体地位的法理思考

摘要:人工智能技术带来的巨大风险引发了对机器人是否具有法律主体地位的质疑。从法理的角度来看，一个法律“人”一方面应具备享有权利和履行义务的法律资格(规范条件)，另一方面应具备享有权利和履行义务的意志能力(事实条件)。从根本上说，只有生物人同时满足这两个条件，法律归根结底是为了人类的利益。法人作为法律的辅助概念，是生物人的集合，可以通过“分类”的技术与生物人的行为建立联系，更能满足人类的需要。相反，动物之所以不能完全满足事实条件，是因为它们不具备规范性认知能力，不符合规范性条件。机器人比法人更接近动物。赋予他们法律主体的地位既不可能也不可取，不能也不应该承担独立的责任。对机器人行为负有法律责任的永远是人类。

关键词:机器人法律主体意志能力法律资格独立责任

作者简介:冯杰，天津商业大学法学院讲师，法学博士

关注这个问题

刑法理论的批判与重构

“三角诈骗”的法理质疑与实践批判

摘要:“三角诈骗”是一个伪命题。就像需要证明一个人的父亲是女人一样，它的命题是不可能的。如果说“三角诈骗”的观点和理论给我国刑法理论带来了一些虚假的繁荣，这也是值得赞赏的，那么这一理论在热闹之后能否得出理性的结论，却经得起证伪的质疑？这是中国刑法理论应该直接面对并且必须思考的问题。如果说“三角诈骗”给我国刑法实践带来了立竿见影的效果，那么这种没有坚实的理论基础和理论自洽支撑的刑法结论，是否是我国刑法实践中盲人骑瞎马偏离法律轨道的现象？“三角诈骗”理论违背了刑事法律关系最基本的结构，“名存实亡，对真相负责”的原则，从形而上学到形而上学的运作，违背了刑法所设定的诈骗基本概念的内在规范要素和外在要求。因此，从刑法基本理论上对其提出质疑，从刑事司法实践层面对其进行批判，是我国刑法的职责。

关键词:实践批判法律质疑诈骗三角诈骗法律关系

作者简介:杨兴培，华东政法大学教授、博士生导师

刑法的溯及力应坚持宽严相济的原则

摘要:目前，我国已经形成了包括刑法、刑法修正案、立法解释、司法解释和指导性案例在内的“五位一体”的刑法规范体系。过去理论界坚持刑法溯及力的逻辑理论，严重违反罪刑法定原则。刑法溯及力作为罪刑法定原则的一个子系统，旨在实现对人权的保护，是刑法溯及力理论的价值起点。刑法溯及力理论应从逻辑理论转向道理论，强化广义刑法，包括刑法、刑法修正案、立法解释、司法解释等。这些刑法规范具有裁判效力，都存在溯及力问题。当这些刑法规范之间出现新法与旧法的适用冲突时，应当按照旧从宽的原则处理，坚持有利于被告人的原则。

关键词:刑法溯及力:从旧到轻，论刑法中人权保护的逻辑

作者:江涛，南京师范大学法学院教授、博士生导师

“情节严重”的司法解释与规范重构

摘要:“情节严重”的司法解释一般将刑事处罚、行政处罚等反映特殊预防必要性的预防处罚情节，作为会导致被害人及其近亲属自杀、自残、精神障碍等小概率事件的责任处罚情节，前后事件超出原构成要件的评价范围或者没有期待可能性的事实，不会反映侵害法益程度的违法所得数额。不能为违法行为提供依据的国家工作人员等特殊身份，以及极其偶然和不确定的所谓“不良社会影响”，认定为“情节严重”。“情节严重”应属于集团犯罪构成体系中的违法性要件，不应包括反映特殊预防必要性的责任要件和预防处罚要件。要从个别犯罪所保护的法益、所属犯罪类型、罪刑是否相适应等方面，准确认定“情节严重”。“数额+情节”模式可能是未来刑法立法的方向；根据个别犯罪侵犯法益程度评价中数额与情节的区别，具体确定数额与情节的关系，避免造成一刀切、不平衡的罪刑结果。

关键词:情节严重，司法解释，法益，罪与罚兼容

作者简介:陈红兵，东南大学法学院教授、博士生导师

司法改革

远程审判的双重张力

摘要:在信息网络技术飞速发展的帮助下，我国远程审判的实践探索正在继续，互联网法院的建立可以说是这一探索高潮的标志。从司法审判的历史来看，技术推动正义接近公平与效率的价值目标是不可阻挡的趋势。然而，在借助信息网络技术创新审判模式的过程中，新的审判模式与传统诉讼法学之间不可避免地会产生一系列冲突。这些冲突表现为远程审判对程序效率的价值追求与传统诉讼法学对程序正义的价值坚守之间的紧张关系。此外，由于远程审判对信息网络技术的高度依赖，技术系统的潜在风险可能会引入法律系统，即诉讼程序缺乏合法性的风险。因此，远程审判所承载的法律制度的合法性与信息网络技术所体现的技术制度的内在风险之间存在着张力。因此，远程审判作为一种全新的审判方式，既要受到法律制度的约束，也要受到技术制度的约束，迫切需要找到消除紧张的方法。同时，由于远程审判的方式仍处于实践探索过程中，尚未形成完善的体系和成熟的理论，为这种探索设定相应的伦理底线以消除民族疑虑是可取的。

关键词:远程审判，电子法庭诉讼，司法审判

关键词:段厚生，复旦大学法学院教授，博士生导师

领地外的一扇窗户

基于区块链技术的ICO行为刑法规制

在欧洲大陆法系国家民事诉讼制度的发展受到案件管理和一体化的影响。案件管理的重点是提高司法效率。整合侧重于寻求对程序的共同理解，促进程序的合作和整合。一体化使大陆法系国家提高诉讼效率的努力正当化；欧盟立法和法律解释的普通法视角对大陆法系国家的潜在影响；一体化还直接推动了大陆法系国家具体制度或法律解释的改革。在案件管理和整合的共同努力下，未来欧洲大陆法系国家的民事诉讼制度将继续努力在司法效率和质量之间寻求平衡。

关键词:案件管理、新责任、人性化程序、正义与司法效率

作者:纪，2011年规划司法文明协作中心，中国政法大学民商经济学院教授、博士生导师

“区块链+”时代比特币侵权犯罪研究

摘要:比特币不是经济学意义上的货币。即使它具有货币的某些功能，但由于其目前的市场规模和公众接受度的限制，本质上仍然是一种商品。比特币作为无记名证券的定义有民法层面的理论支撑，进而可以纳入刑法第九十二条规定的“财产”的外延。一方面要坚持罪刑法定原则和侵犯财产罪的基本原则；另一方面，应结合比特币的特点，在判断占有转移和犯罪完成形态时，做出符合比特币运行机制的刑事解释。同时，要注意区分交易平台和非交易平台在行为识别上的差异。

关键词:房地产抵押贷款证券化，住房抵押贷款证券化，商业房地产抵押贷款证券化，次贷危机，美国金融改革

作者简介:王志勤，中央财经大学法学院博士生，上海师范大学哲学与法律政治学院副教授

教育法治

教育公益诉讼:

受教育权司法保护的新途径

摘要:教育公益诉讼的内在特征决定了它能够有效解决我国教育领域的诸多问题，促进教育法律法规的形成和完善，促进教育制度的改革和健康发展。目前，我国设立教育公益诉讼的时机已经成熟。现有的立法基础、司法实践和国外立法经验保证了设立教育公益诉讼的可行性。教育公益诉讼应当首先向义务教育权利保护、学校教育方式与质量、平等教育权利和社会教育培训治理等领域开放。最后，通过《民事诉讼法》、《行政诉讼法》和《教育法》的双重规定，我国构建了独特的教育公益诉讼制度，有力地推动了教育制度的改革。

关键词:公益诉讼教育公益诉讼司法途径教育制度改革

制作人:崔玲玲，西北大学法学院副教授，硕士生导师

青年论坛

儿童监护模式的现代转型

民法典的适当位置

摘要:孩子、家庭和国家之间有三种相对关系。儿童的地位经历了客体、准主体和主体的变化。家庭与国家的关系由紧张变为和谐，孩子最终在家庭中，在国家之下，形成双重保护的格局。历史上，国家监护是从君权中诞生的。随着家庭功能的弱化和失效，国家逐渐获得了类似于亲生父母保护子女利益的法律地位:形式上，国家对子女的义务是一种非典型义务；国家监护本质上是一种国家干预。作为调和国家、家庭和子女之间关系的手段，转移家庭监护风险是一种有效的选择。民法典的编纂应响应儿童监护模式的转变，通过立法加强家庭与国家在儿童监护方面的协调和分工，以“显著性”模式规定婚姻家庭编纂中涉及个人自主和家庭自主的监护内容，在总体编纂中体现儿童监护的国家责任。

关键词:儿童家庭监护国家监护婚姻家庭编民法通则

作者简介:冯远，天津师范大学法学院讲师，法学博士

原刊主编:胡朋王普