风险代理律师 最高法案例：律师“风险代理”无效的5种情形+超详适用分析

①甘、甘编著，沈阳市中级人民法院法官，个人微信公众号“ggm-dpl”，欢迎关注，转载请注明。

②作者:李明军，山东省平阴县华兴法律服务工作室合伙人之一，在法院工作近30年，主要从事民事和行政工作，业务电话15066681750；

▌ 1.最高法院五案:①

1.和解、调解、回避是否是诉讼当事人的权利。如果风险代理协议的约定实质上限制了客户的上述权利，则该条款无效

最高人民法院认为，在委托代理合同关系中，委托人自身的权利是代理人合法行使代理权的基础，代理人应当按照委托人授权的范围和权限忠实、勤勉地为委托人服务。长城石事务所与一家律师事务所签订的《全风险代理协议》规定，由一家律师事务所指定我所律师作为长城石事务所的案件代理人，其中第十条规定“如甲方中途解除合同，未经乙方同意撤回诉讼，或与欠款责任方私下和解， 即视为全部标的物已全部收回，甲方应承担全部责任，并按本合同第八条的规定全额支付代理费”。 和解、调解、撤诉是当事人的权利，但上述第十条的约定实质上限制了委托人的权利，与委托代理合同的目的和性质不符。二审判决认定该条款无效，正确。

——何某、长城资产管理有限公司石家庄办事处；案件号。:民载审字第216号；合议法官:侯建军、王继军、万婷；判决日期:2012年11月12日。

2.律师事务所与委托人签订的刑事案件风险代理条款内容损害公共利益，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第项关于合同无效法律情形的规定

最高人民法院认为，肖与某律师事务所在《刑事案件委托合同》中约定“如肖在律师事务所工作后被判处缓刑，肖将向悦诚律师事务所支付律师报酬40万元”属于风险代理。

首先，刑事案件代理不同于一般的民事案件代理。如果在刑事诉讼中允许风险代理，律师在风险代理中有充分的经济动机，因此可能会作伪证，帮助犯罪分子逃避刑事制裁，开脱罪责等。赢得一个成功的判决，也可能导致司法腐败和损害公共利益。

因此，国家发展改革委、司法部制定的《律师服务收费管理办法》第十二条明确规定“刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件、群体诉讼案件禁止风险代理收费”。《重庆市律师服务收费标准》和《重庆市律师服务收费管理暂行办法》也明确禁止在刑事诉讼案件中实施风险代理收费。

其次，《中华人民共和国合同法》第七条规定:“当事人订立和履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害公共利益。”律师事务所作为从事法律服务的专业部门，应当了解《律师服务收费管理办法》、《重庆市律师服务收费标准》和《重庆市律师服务收费管理暂行办法》中关于律师服务收费的相关规定。

但在从事刑事委托代理诉讼的过程中，他仍与小文签订了风险代理收费内容的条款。对于一家律师事务所的不当行为，重庆市江北区司法局还发布了邢飞2号和邢飞3号行政处罚决定，认定其行为违法，并给予停业整顿、罚款等行政处罚。

本案中，如果认定某律师事务所与肖签订的刑事案件风险委托代理合同有效，将不利于规范律师事务所的经营行为，不利于规章制度的落实，可能导致部分律师事务所利用当事人急于胜诉的心理，违规收取高额费用，损害委托人利益。

因此，原审再审判决认定，律师事务所与肖签订的《刑事案件委托合同》中风险代理条款的内容损害了公共利益，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第四款关于合同无效法定情形的规定，适用法律没有错误。

——某律师事务所与肖诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷案；案件号。:民载审字第318号；合议庭法官:王志平、李伟、李玉林；判决日期:2013年3月25日。

3.案件涉及的行政争议通过行政复议解决，未进入行政诉讼程序。双方签署的风险代理协议有效

最高人民法院称，律师事务所与特殊教育学校签订了《委托代理协议》，约定律师事务所为特殊教育学校的利益，以法律手段、行政复议或行政诉讼的方式，委托赵代理变更海口市政府的征地决定。2008年1月23日，某律师事务所律师赵向海口市法制局提出行政复议申请，请求撤销第214号处理决定。2008年8月28日，海口市国土环境资源局向中国教育信托清算组发出第835号通知，同意撤销第214号处置决定，根据上述事实，本案涉及的行政纠纷通过行政复议解决，未进入行政诉讼程序。因此，特殊教育学校根据《律师服务收费管理办法》611号)第十二条禁止在行政诉讼案件中实施风险代理费的规定主张委托代理协议无效，本院不予支持。

——一起律师事务所与海南特殊教育学校委托代理合同纠纷案；案件号。:闽体字第224号；合议庭法官:龚邦友、林海泉、高彦柱；判决日期:2014年12月28日。

4.协议规定“在律师事务所已提供被告的补充证据或可供执行的财产的前提下，如委托人与被告私下和解、放弃诉讼或终止代理等。，风险代理费仍将按照《风险代理协议》约定的追偿金额比例提取，增加了委托人的诉讼风险，不利于社会和谐和社会公共利益。该条款无效

最高人民法院认为，首先，从风险代理行为的性质来看，风险代理费用能否实现与客户的合法利益能否实现密切相关。本案中，西联并未实际收回案件涉及的五个案件对应的不良贷款，宏创律师事务所也未证明西联与债务人存在恶意串通，因此其主张西联应支付风险代理费的主张是没有根据的，不能成立。

其次，根据宏创律师事务所陈述的内容，主张862万元代理费的合同依据主要是2011年《风险代理协议》第七条第二款的约定，“本协议签订后，在乙方已提供被告额外证据或可执行财产的前提下，如甲方与被告私下和解、放弃诉讼或终止代理等。，风险代理费仍将按《风险代理协议》约定的回收金额的40%提取”。虽然协议是当事人自愿达成的，但确实增加了委托人的诉讼风险，不利于社会和谐和社会公共利益。原审判决认定该条款无效，没有错。即使其效力得到认可，该案也不符合约定的向宏创律师事务所支付风险代理费的条件，原因是西部产业协会并未实际收回不良贷款。

三、根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除合同。因合同终止给对方造成损失的，除不可归责于当事人的原因外，应当赔偿损失。如果宏创律师事务所认为双方解除合同给其造成了经济损失，可以向西工联索赔，一审法院已向其说明可以提供相关证据证明其损失，但以涉及商业秘密为由不予提供。在这种情况下，原审判决驳回其主张并不不妥。

——某律师事务所与洛阳农村商业银行股份有限公司诉讼代理合同纠纷案；案件号。:中华人民共和国最高法第2833号；合议庭法官:梅方、刘雪梅、方金刚；判决日期:2017年9月30日。

5.在委托协议条款中，将律师服务费与追缴赃物的结果直接挂钩的收费方式属于刑事风险代理，损害司法公正和社会公共利益，应当认定无效

根据最高人民法院的意见，某律师事务所与林在《法律服务协议》中“1.3律师费”条款的第二点约定:“委托人同意在案件审结后，将桂林漓江高尔夫乡村俱乐部有限公司13%的股份或香港汇成国际发展有限公司相应比例的股份转让给该律师事务所指定的个人或公司作为律师服务费。此外，如果收回现金、实物或其他资产，应按上述比例支付给律师事务所。"

再审审查中，当某律师事务所诉讼代理人认可某律师事务所代理人林向公安机关举报柴等人涉嫌欺诈时，林并未持有香港汇成公司的股份。因此，某律师事务所在与林签订《法律服务协议》时，知道13%的股份不能从林处转让，只有在刑事案件的预期处理结果出现后，即林通过刑事案件收回并收购香港汇成公司股份后，才有可能将13%的股份转让给某律师事务所作为律师服务费的约定方。

因此，本协议中关于13%股份转让的约定实质上是一个有条件的成就协议。此外，该条款还规定“收回现金、实物或者其他资产的，应当按照上述比例支付给律师事务所”。

由此可见，某律师事务所在本条款中采用了律师服务费与追回赃物处理结果直接挂钩的收费方式，属于刑事风险代理。刑事风险代理以刑事司法活动的结果作为收取代理报酬的条件，其性质和后果干扰正常的司法秩序，损害司法公正和社会公共利益。因此，《法律服务协议》中律师事务所与林关于刑事风险代理的约定，违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项的规定，应当认定无效。

——某律师事务所与林法律服务合同纠纷案；案件号。:中华人民共和国最高法第1649号；合议庭法官:钱晓红、向阳、张；判决日期:2018年7月29日。

▌从上述案例中不难发现，最高人民法院并没有完全承认律师事务所与当事人之间达成的“风险代理合同”。看相关法律法规，以下情况不适用于风险代理:②

根据《律师服务收费管理办法》第十一条:“律师事务所在办理涉及财产关系的民事案件时，如果告知委托人政府指导价，仍要求实施风险代理的，可以实施风险代理收费，但下列情形除外:

婚姻和继承案件；

申请社会保险待遇或者最低生活保障待遇；

请求支付赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、救济金和工伤赔偿；

请求支付劳动报酬等。"

根据《律师服务收费管理办法》第十二条:“禁止在刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件、群体诉讼案件中实行风险代理费。”

上诉案件不适用于风险代理。根据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于逐步推行律师代理申诉制度的意见》第十五条:“加强律师代理申诉执业管理。律师在代理投诉过程中违反《中华人民共和国律师法》和《律师执业管理办法》，煽动、教唆、组织投诉人以非法方式表达诉求的；利用代理过程中获得的案件信息进行歪曲、误导的宣传和评论，恶意炒作案件；与投诉人签订风险代理协议；人民法院、人民检察院在提供法律服务的同时接待其他当事人，或者以虚假承诺、明示或者暗示与司法机关有特殊关系的方式诱使其他当事人签订代理协议的，司法行政部门或者律师协会应当给予相应的行业制裁和行政处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。"

▌既然禁止风险代理，律师事务所在与当事人签订风险代理合同时应该注意什么？

第一，必须遵循公开、公平、自愿补偿、诚实信用的原则。《律师服务收费办法》第十一条规定:“律师事务所在办理涉及财产关系的民事案件时，如果告知委托人政府指导价，仍要求实施风险代理的，可以实施风险代理收费。”从这个规定可以看出，律师事务所收取代理费，首先要告知委托人政府指导价。委托人在被告知政府指导价后仍要求实施风险代理的，律师事务所可以实施风险代理费。也就是说，是否实施风险代理应由客户选择和决定；律师事务所不能为了获得高回报而躲着客户。

二、以上所列九种情况，不征收风险代理费。因为律师是有专业知识的法人，应该比当事人更了解无风险代理的规则。因此，如果是因为法律禁止无风险代理的情况而形成合同，律师应承担主要责任。

三、实施风险代理的收费不得超过一定金额，即最高收费金额不得超过收费合同约定金额的30%。《中华人民共和国律师法》第四十条规定，律师不得利用提供法律服务的便利，获取当事人有争议的权益。风险代理费一般按照当事人通过代理人代理活动实现的目标金额收取，目标金额来自其他当事人。《律师服务收费管理办法》第十三条第二款规定:“实行风险代理费，最高不超过收费合同约定金额的30%。”

第四，风险代理合同是书面合同。《律师服务收费办法》第十三条规定:“律师事务所实施风险代理费，应当与客户签订风险代理费合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费金额或者比例。”因此，在风险代理合同中，当事人和律师事务所都存在风险。律师事务所作为专业的法律服务机构，在与委托人订立合同时，应当就双方应当承担的内容和可能的计算方法，向委托人提供必要的提示和信息。委托人和律师事务所必须对风险代理做出明确一致的声明，合同成立的默示推定不适用。