st生化 从ST生化控制权之争谈谈公司实际控制人的认定

文|天元律师事务所严

在借壳上市、并购审查政策日益严格、再融资和减持新规限制大宗交易和协议转让的背景下，2017年上市公司要约收购案例大幅增加，其中杭州浙闽投资田弘投资合伙有限公司部分要约收购振兴生化股份有限公司。自浙江民投田弘向st生化提出要约收购方案以来，ST生化及其原控股股东振兴集团有限公司采取了暂停交易、诉讼、引入约定收购人、委托投票权等多种方式抵制要约收购，使得ST生化的控制权之争愈演愈烈。根据深交所2017年12月6日公布的要约收购时间表，本次要约收购预受股数量为1.47亿股，预受股股东数量为3870人，远超浙江民投田弘要约收购7492万股，参加要约收购的股东比例创下中小股东集体行权纪录。浙江民投田弘及其一致行动共持有st生化29.99%的股份，成为ST生化的最大股东，但至今ST生化尚未宣布更换实际控制人。随后，浙江民投田弘投入巨资，控制了ST生化30%的股份。为什么至今没有取得上市公司的实际控制权？究其原因，持股比例只是判断公司实际控制人的依据之一，需要结合其对公司重大决策的影响、在董事和高级管理人员选拔中的作用等因素进行综合判断。

本文根据相关规定和案例，对公司实际控制人的认定进行简要梳理和总结，仅供参考。

一、实际控制人相关规定

现行法律法规和行业法规对控股股东、实际控制人和控制权的相关规定如下:

规定名称

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《中华人民共和国公司法》

第216条

三.实际控制人识别综述

以上案例仅列举部分典型案例。在实践中，实际控制人的认定和公司控制权的确定更加复杂。一些公司在回答审计机构的反馈问题时改变了实际控制人的身份。一般来说，实际控制人的认定应先逐级审核各股东的股权投资关系，确认其直接或间接持有的股权比例或实际控制的表决权比例，再结合是否签订过一致行动协议、表决权委托协议或其他类似协议。或者是否形成事实上的一致行动关系，对公司股东大会和董事会的影响，在董事和高级管理人员的提名、任免中的作用。属于共同控制的，需要重点审查一致行动协议、表决权委托协议等类似协议的真实性和合法性，并结合公司历史沿革、公司章程对决议事项的约定、公司治理结构及其稳定性进行综合判断。

回到开头提到的ST生化控制权之争，虽然浙江民投田弘控制ST生化30%的股份，但凯撒集团控股有限公司通过签署一系列协议，拥有ST生化22.61%的投票权。浙江民投田弘和凯撒集团拥有类似的股份或投票权，任何一方都不能单独通过或否决某次ST生化股东大会。此外，由于ST生化的董事会仍然由原控股股东振兴集团控制，任何一方想要获得控制权，都需要重组ST生化的董事会，以确保其提名的董事会成员占据多数，然后决定高级管理人员的任命，从而在公司经营管理、政策、财务、人事等重大问题上拥有实质性的影响力或决策权。未来，浙江民投田弘和凯撒集团将采用不同的方式和手段获得ST生化的控制权，这将为其他上市公司要约收购项目的参与者提供更多的参考。

自2017年10月新选委上任以来，IPO上座率达到近三年来的新低。根据目前的审计政策，预计2018年IPO上座率不会有明显提高。在这种情况下，上市公司的壳资源价值仍会被部分投资者，尤其是产业投资者认可。也许通过要约收购获得上市公司控制权的案例会越来越多，这将成为未来获得上市公司控制权的首选方式。

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