独立保函 浅谈独立保函及其确认标准

正文/崔海涛文件中心保障运行二队

然而，在她开始向我们走来之前，我们打了一千次电话，催促了一千次，《最高人民法院关于审理独立担保书纠纷若干问题的规定》终于在2016年12月1日正式实施。

作为《条例》的亮点之一，《条例》第二十三条首次明确了国际国内独立担保的效力认定规则，承认国内担保的独立性，并与《中华人民共和国担保法》规定的从属担保作了明确界定。

本文拟结合我国银行担保业务集中化以来的实践经验，根据《条例》的相关内容对独立担保及其确认标准进行如下分析:

一、独立担保和从属担保

关于独立担保和从属担保，《条例》和《担保法》分别给出了明确的定义。从它们的定义分析，独立担保和从属担保有明显的区别。

独立担保和从属担保的定义

条例第一条第一款开头明确规定的所谓独立担保，是指银行或非银行金融机构作为发行人，以书面形式向受益人出具的承诺，在受益人要求付款并提交符合担保要求的文件时，同意支付特定金额或在担保最高金额内支付。

所谓从属担保，根据《担保法》第六条的规定，是指保证人和债权人约定，在债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

独立担保和从属担保的区别

1.两者的发行主体不同

独立担保的开证主体是一个相对特定的主体。在《条例》中，最高人民法院将独立担保的发行人指定为银行或非银行金融机构。相比较而言，次级担保的担保人没有这种限制。除《担保法》第八条至第十条规定的不能作为保证人的民事主体外，其他任何有能力代为清偿债务的法人、其他组织或者公民都可以作为保证人。

对于银行来说，无论是独立担保的发行人还是次级担保的担保人，在主体上都是合格的。但是，需要注意的是，如果非“银行或非银行金融机构”以保函的形式向已经出具独立保函的银行或非银行金融机构提供反担保，则保函是否独立存在不确定性。

2.承担责任的前提不同

根据前述定义，《规定》规定，独立担保的开证人承担责任的前提是受益人向开证人“请求付款并提交符合担保要求的单据”，即“按照符合规定提交的单据付款”，这充分体现了独立担保的“跟单”特征；但《担保法》规定了“债务人不履行债务”，即“债务人逾期付款的”。

与两者相比，前者银行作为发行人，只需判断请求付款的受益人提交的单据是否符合担保的要求，就可以确定是否需要承担独立担保下的付款责任，这可以凭借独立担保条款的约定、独立担保选择和适用的交易模式规则以及国际商会的单据审核标准来独立决定；在后一种情况下，银行作为担保人，必然会介入下级担保所担保的基本交易。仅凭银行自身对基本交易的认知能力，基本无法独立判断债务人是否违约，是否需要承担从属担保下的支付责任，需要承担多少支付责任。

3.两者之间责任范围的确定性是不同的

根据上述定义，《条例》规定，独立担保的发行人应以“具体金额或最高金额”承担责任。虽然《条例》没有进一步解释“具体金额”和“最高金额”，但笔者认为，独立担保的发行人在发行时应承担独立担保中载明的具体金额，或者虽然在开立时无法确认具体金额，但当受益人要求付款时，发行人可以通过担保条款。但《担保法》对次级担保的界定中“履行债务或承担责任”的范围并不明确，根据《担保法》第二十一条规定，只要担保合同对担保范围没有约定或约定不明确，主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用均在担保范围内。但对于上述资金的具体金额，担保人显然不能出具从属担保和受益人。

综上所述，与从属担保相比，独立担保具有主体特定性、凭证性和责任确定性的主要特征。

二、独立担保的确认标准

关于独立担保的确认标准，《条例》第三条做了详细明确的规定，可以概括为“两个必要条件”和“三个选择条件”。银行或非银行金融机构出具的担保只要满足全部两个必要条件和三个选择条件中的一个，就可以根据《条例》确认为独立担保。

两个必要条件

在《条例》第三条第一款“但书”部分，未明确规定付款依据和最高金额担保的文件，明确排除在独立担保之外。基于此，可以总结出确认独立担保的两个必要条件，即在担保文本中规定付款依据和最高金额的文件。

如上所述，定义明确将独立担保的基本特征定义为凭单据承诺的现金，即担保的开证人的付款义务仅取决于受益人提交的单据是否符合担保条款。只有在保证条款中写明付款凭证和最高金额，受益人向发行人要求付款时，发行人才可以独立确定是否需要承担付款责任以及需要承担多少付款责任，而无需借助基本交易或其他事实来保证付款的便利性和确定性。

三个选择条件

同时，《条例》第三条第一款列举了可以认定为独立担保的三种情形。据此，可以归纳出确认独立担保的三个选择条件，即说明见索即付、说明适用的URDG规则和独立承诺。

上述三种选择条件中，第一、二种情况为客观情况，只要保函文本中出现“见索即付”或“适用URDG等规则”的表述，即可确认为独立保函；第三种情况属于主观，需要保函当事人和/或人民法院根据保函文本进行主观确认。

笔者认为，最高人民法院在《条例》第三条第一款第三项中设定的情形，为解决发行人的生存担保是否为独立担保的问题留有余地。与第一种和第二种情况相比，也带来了一些不确定因素，无法确认《条例》实施后发行人所出具担保的性质。

在发行人可以选择的前提下，笔者建议可以按照《条例》所列顺序修改保函条款，方案为“说明见索即付为第一选择，URDG等规则的适用为第二选择，独立承诺为备选”。原因如下:

一、与上述第三种主观情况相比，第一种和第二种客观情况在是否为独立保函的确认标准上更加明确，不会因保函当事人和/或人民法院的主观理解不同而做出不同的认定结果，从而产生争议。

其次，与URDG等规则的适用相比，在保函的标题和/或条款中只规定了“见票即付”一词，使得保函的格式变化较少，受益人更容易接受。

第三，URDG是一套适用于见索即付保函的交易模式规则。当独立担保声明URDG适用时，URDG内容作为示范合同条款构成独立担保条款的组成部分，有助于独立担保的当事人和/或人民法院确认文件、文件审查、转让、无延迟付款、撤销等标准。，这些都是独立担保文本中的难点或不明确之处，大大提高了独立担保业务的规范性。但是，URDG作为一种专业的交易模式规则，之前已经被应用到跨境担保领域。独立担保的开证人、申请人、受益人和人民法院可能由于利益或角度的不同，对该规则的理解和理解存在一定的差异。当独立担保下发生争议时，必然会对独立担保的发行人产生不利影响。因此，考虑到我国目前的司法环境，建议独立担保的发行人以《条例》的实施为契机，逐步引导和鼓励独立担保的申请人和/或受益人接受URDG的申请。

三、业务处理中应注意的问题

调整保函的性质，应对法律变化，满足市场需要

由于受益人在基本交易下对申请人履约能力的不信任，需要引入银行等第三方以自己的信用为申请人的履约提供担保，而银行担保产品就诞生了，所以其最根本的目的就是保证受益人债权的实现，这一点在《担保法》实施前就已经明确。《条例》实施后，与以往的从属担保相比，独立担保的性质“凭相符单证付款”无疑更有助于保障受益人债权的实现。

可以得出结论，目前国内大部分贸易和工程领域仍然属于“买方市场”，独立担保明显符合市场需求。未来，独立担保将逐步取代从属担保，成为国内银行担保市场的主要产品。

因此，银行担保业务部门应以独立担保为业务发展的主要方向，根据《条例》调整业务处理标准，积极提示和引导客户尽可能选择开立独立担保，以应对法律变化，满足市场需求。

1.加强担保条款的“文件”

所谓文件，《条例》第一条第二款以列举的方式规定，付款请求、违约声明、第三人出具的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等书面文件。，其中表明支付到期事件的发生，属于本规定中提及的文件；在URDG758中，文件通常被定义为纸质或电子形式的经签署或未经签署的信息记录，只要接收方能够以有形形式复制这些记录。

如上所述，“跟单”是独立担保的重要特征，也是确认其是否属于独立担保的必要条件。所有必要或可能的联系，如生效、减少、受益人的付款请求、转移、终止等。在独立担保下不需要文件来支持它们。《条例》的实施为独立担保的发行人在起草或审查担保条款时提供了更明确的调整方向:

首先，保证条款中的任何事件的陈述都应调整为跟单陈述。根据URDG758，发行人处理的是单据，而不是单据中可能涉及的货物、服务或履行。因此，为了使发行人能够判断其出具的独立担保是否有效，是否可以减少，是否需要对受益人承担支付责任，是否可以终止，上述任何一个环节发生的事件都应该调整为跟单表述，而不是客观地表示事件已经发生。这是设定独立担保条款的一般原则。

第二，受益人要求付款的单据应该是无条件的。在发行人经常使用的担保条款中，通常会在受益人请求付款凭证之前设定一些前提条件，如“如果申请人违约”、“如果申请人出现上述一种或多种情况”等。，即发行人凭相符单证付款不是无条件的，明显背离了独立担保的独立性原则。为避免《条例》第三条第一款第三项独立担保的认定标准可能出现差异，发行人应在《条例》实施后调整该表述。

第三，相关证明文件要有实质性。条例实施前，为了确认申请人违约行为的实际发生，在一定程度上抑制受益人滥用独立担保项下的请求付款权，发行人接受申请人的指示，在请求付款时往往要求受益人提交相关证据，如“申请人违约的证据”、“给受益人造成损失的证明材料”。但上述单据虽然在保函条款中有提及，但在保函条款中对单据的名称、签发人、主要内容等重要信息没有明确规定，无疑增加了签发人审核受益人要求的付款单据的难度。为避免对上述文件是否符合担保规定产生争议，在《条例》实施后，应对上述文件进行调整，尽可能明确实质性文件。否则，只要表面上与独立担保等文件的条款一致，发行人应对受益人承担付款责任，并有权在付款后向申请人追偿。

2.确定独立担保的最大金额

关于独立担保的金额，《条例》第一条对“具体金额”和“最高金额”有两种不同的表述，两者的区别需要由《条例》的出版者进一步说明。尽管如此，在实践中，为了达到《条例》要求的“最高限额”标准，发行人在起草或审查担保条款时应注意以下条件，以确保所发行的担保无一例外地满足独立担保的必要条件:

一、原则上保函正文应写明保函金额为具体金额，并明确发行人承担的保函项下的支付责任上限。

第二，如果保函项下的支付义务需要包含本金以外的利息，则应在条款中规定利率和利息计算区间，而不是仅指“本金和利息”，以保证受益人要求支付时，发行人可以通过保函条款的约定独立计算具体金额。

再次，如果保函项下的支付责任需要包括发行人开立、受益人请求支付时的具体金额的支付，如违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等，则应要求申请人根据实际情况估算上述金额的上限，并在涉及保函金额的条款末尾设定“最高金额”，并保证其他条款不会与之冲突。

3.调整独立担保的终止条款，解决担保的撤销问题

《条例》第十一条第一款明确了独立担保权利义务终止的情形，除第五条“掩盖”条款外，可分为三类四种情形，即独立担保的到期日或事件达到、独立担保项下无款可付、收到受益人的解除文件。鉴于实践中最常见的情况，为了满足担保独立性的标准，担保的终止条款应按以下方案进行调整:

首先，根据基本交易数据和/或申请人与受益人之间的其他协议，估计独立担保的到期日，并仅在担保条款中指定具体日期。到期日到了，发行人可以取消独立担保。

二、如果独立担保中关于终止担保的约定是某一到期事件的发生，则应将到期事件的发生调整为如上所述的文件化，发行人可以在文件提交给发行人后取消独立担保。

三、如果独立担保中关于终止担保的约定既包括某一到期事件的发生，也包括具体的到期日，则应将到期事件的发生调整为上述的跟单表述，具体日期调整为最迟到期日)；如果表明到期事件发生的文件与具体的到期日同时存在，则应在条款中说明以较早者为准。当到期日到期或向发行人提交表明到期事件发生的文件时，发行人可以取消独立担保。

四、需要注意的是，条例实施前较为常见的受益人或申请人返还原保函的情形，并不是条例中独立保函终止的法定情形之一。如果这种情况需要被视为独立担保终止的到期事件，应在担保条款中明确记录。

明确保函的性质，措辞清晰准确，避免争议

在《条例》实施之前，独立担保是否可以适用于国内交易一直存在争议，国际和国内交易的分类标准也不明确。因此，出具的担保文本还包含“见票即付”、“适用的URDG”、“无条件且不可撤销”、“独立于基本交易”和“连带责任担保”、“如果申请人违约”等独立表述。

如果由于上述情况导致担保的性质不确定，当申请人与受益人在基本交易中发生纠纷，导致担保项下发生纠纷时，申请人主张担保的从属性，以要求保证人行使《担保法》第十七条或第二十条赋予保证人的抗辩权，无疑更有利于申请人；但对于受益人来说，主张保函的独立性，通过相符交单的方式取得开证人的付款，更符合接受保函的初衷。

就《条例》而言，笔者认为，为了更好地保护受益人的利益，只要上述两个必要条件和三个选择条件中的一个都出现，该担保就应被视为限制发行人和/或申请人行使抗辩权的独立担保。

因此，为避免因担保的不确定性而引发争议，导致发行人/担保人在不保证维护经济利益的同时丧失市场信誉，陷入两难境地，在《条例》实施后的担保发行业务中，担保业务部门应参考上述独立担保的确认标准，选择独立担保或从属担保中的一种，措辞清晰准确，以避免文中对担保性质的模糊或矛盾表述，如