无过当防卫 昆山反杀案引“正当防卫”讨论，法院认定防卫成立仅7%，到底怎么算？

上周，江苏昆山成为舆论焦点。电动车车主余在受到刘持刀威胁时，利用对方误掉刀的机会，拿刀还击，致使刘死亡。这段冲突的监控录像传到网上后，引发了公众对正当防卫的大讨论。最终，经调查，警方认定于的行为是对刘杀人行为的正当防卫，依法予以驳回。

于被释放的消息，引爆了朋友圈，但在司法实践中，司法机关对正当防卫标准的把握还是比较严格的。通过搜索公开的判决文件，记者发现，在被告声称自己的行为是正当防卫或过度防卫的100起案件中，只有7%的案件。法律界人士认为，在实施辩护时，不能强迫当事人做出完全理性的判断，司法机关需要根据现场情况做出最终决定。

江苏昆山“反杀人案”让正当防卫的法律概念一夜之间成为大家谈论的“热门词汇”。

9月1日，昆山警方发布案情报告。经调查发现，死者刘先是徒手攻击，然后连续持刀殴打。他的行为已经严重危害了某一个人的人身安全，其违法侵权行为应当认定为犯罪。而且刘的不法侵害是一个连续的过程，于的行为是以防卫为目的，符合正当防卫的意思表示。因此，根据《刑法》第二十条第三款的规定，认定某行为出于正当防卫，不承担刑事责任，公安机关依法撤销案件。

昆山警方在通知中引用的法律依据是刑法在正当防卫中规定无限防卫权，即对正在进行的暴力犯罪，如杀人、抢劫、强奸、绑架等严重威胁人身安全，造成不法侵害人伤亡的行为采取防卫行为，不是防卫过当，不负刑事责任。

这个公告一发布，就被等了好几天结果的网友疯狂转发，好评如潮。京都律师事务所夏军律师认为，撤诉决定不仅是对案件是非曲直的法律评价，也是对全社会的规范性指导，可以为我国司法界依法正确适用正当防卫制度树立标杆，具有重要的里程碑意义。

但有法律界人士指出，本案的结果是多种因素造成的，在过去的几十年里，正当防卫制度看起来更像是一个“休眠条款”。

“事实上，司法机构对正当防卫问题有着严格的把握，一般不会轻易认定。”中国人民大学的刘明湘教授说，自1979年《刑法》颁布以来，这个问题实际上已经存在于实践中。

正是因为司法实践中的这种倾向，在1997年制定《刑法》的过程中，立法者放宽了防卫行为的限度，不仅将损害的限度从“不应有的损害”扩大到“重大损害”，而且对严重暴力犯罪提供了无过错防卫制度。

中国政法大学罗翔教授认为，正当防卫的本质是“对与错”，因此制度对辩护人的要求不要太高。这次刑法修正案主张扩大辩护人的辩护权，避免辩护人畏手畏脚，伤害人民做好事的积极性。

然而，即使在立法中进行这种价值倡导，现实仍然不尽人意。在北京法院审判信息网裁判文书数据库中，记者随机抽取了2016-2018年北京法院审结的100件生效刑事判决书，涉及正当防卫情形。在这100起案件中，被告人及其辩护人在辩护意见中声称自己的行为是正当防卫或者防卫过当。

但其中只有一起案件法院最终认定被告是正当防卫，6起案件被告是防卫过当。在这7起案件中，4起案件的公诉机关已经考虑到被告人的过度防卫行为，提出了减轻处罚的公诉意见。

京都律师事务所律师聂素芳认为，虽然律师会尽最大努力在辩护中主张一切有利于被告的情形，这可能导致相关案件中主张正当防卫的比例增加，但在实际案件审理中，裁判对正当防卫行为的理解仍然倾向于限制其适用。

在人身伤害的情况下，互相打架是常见的情况。被告通常的辩护理由是，是对方带头自己反击，应该构成正当防卫。上述百起案件中，有29起案件被法院认定为互斗，没有成立正当防卫。

“因为争执中有争吵，所以开始打架，对方会反击是很常见的。”刘明湘教授说，在互相争斗时，因为双方都有伤害对方的意图，仅仅因为一方在互相争斗后开始，不能认为是正当防卫。但如果一方放弃打斗逃跑，或者一方明显处于弱势，另一方还在追，那么就可能出现防守行为，需要裁判根据现场情况进行判断。

2014年10月31日晚，方醉酒后对妻子胡大吼，并到厨房拿起菜刀向她猛砍。在这个过程中，他的妹夫杨站出来劝他。没想到方一脚踢开杨的房门，把他砍到躺在床上的杨身上。

杨逃到客厅，和方被撕成一团。胡急忙跑出去求救。当她回到家时，方已经倒在地上满身是血，当场死亡。杨说，他下意识地摸了摸客厅里的水果刀，于是用刀还击。

经鉴定，方被毒刺刺进躯干，刺穿腹主动脉，造成失血性休克死亡。在他的心血中检测到乙醇，含量为每100毫升252.7毫克。

检察机关认为应当追究杨故意伤害的刑事责任，但是为了制止正在进行的违法侵权行为，持刀防卫行为致人死亡，防卫过当，应当减轻。

但杨的辩护人指出，本案中被害人方有重大过错，杨的行为是正当防卫，不应构成犯罪。

经审理，北京市第三中级人民法院认为，杨故意用刀伤害他人，致人死亡。检察院指控的事实清楚，证据确实充分。但是，鉴于杨为保护自己和他人不受方继续实施的暴力犯罪的侵害而采取的防卫行为，严重危及人身安全，根据《刑法》关于正当防卫权和无限防卫权的规定，杨被判处不负刑事责任。

2016年11月29日下午，董及其兄弟在朝阳区孙河乡骑电动车路过水果摊时与摊主发生冲突。当天晚上，兄弟和朋友一起找到了郝的理论。

证人田回忆当时郝在地上被三个人拳打脚踢。三人走后，郝起身报警，三人回身用脚踢郝，“三番四次反复打他”。郝某终于爆发了，抓起摊子上的水果刀，绑在对方身上。

被刺的是董的两个兄弟。经鉴定，董两兄弟伤势均为重伤，郝伤势均为轻伤。

董的两个兄弟因故意伤害被判处6个月监禁，缓刑1年。郝某还因涉嫌故意伤害罪被起诉至法院。检察机关认为郝某的行为构成故意伤害罪，但在防卫违法侵权超过必要限度时造成较大损害，属于防卫过当。

朝阳法院认为，是两个受害人先挑起纠纷的，也打了郝。由于郝的伤情集中在头部和面部，构成轻伤，因此可以认定董的哥哥对郝实施了严重的违法侵权行为。

本案中，郝某持刀刺死了董某的两个兄弟，具有自卫性质。但在对方徒手出拳空时，郝某持刀严重刺伤双方受害者，明显超出了自卫的必要限度，属于过度自卫。

因此，朝阳法院认为，检察机关指控郝故意伤害罪。鉴于他防卫过当等情况，法院依法减轻对他的处罚，适用缓刑，于是判处他1年6个月有期徒刑，缓刑2年。

讨论中有人说我国实行正当防卫条例难度太大，甚至提出“正当防卫只能靠跑”的观点。但是，刘明湘教授认为，从立法的角度来看，世界各国对正当防卫的规定相对偏向原则，不能认为我国刑法的规定存在缺陷。

夏军律师也表示，现行法律关于正当防卫的规定本身是合理的，需要在立法上建立相应的标准。然而，由于立法机关没有制定具体的正当防卫实施细则，相关案件的司法标准并不统一。

在案件审理过程中，法官可能会向被告人提出一些理性的问题，比如为什么不立即报警或采取其他救助手段，为什么要用刀反击不持有武器的作案人等等。

“这可能是长期司法判决中久而久之形成的误解。需要辩护人别无选择，只能实施正当防卫。”聂素芳说，用一个理性的第三人的视角来看待辩护人，要求他在受到攻击时做出所谓的“最佳选择”，这对被恐惧所惊吓的辩护人是不公平的。采用高标准认定正当防卫，实际上增加了被侵权人维权的成本，降低了侵权人的违法成本。

刘明湘教授说，在一些国家的刑法中，认为行为人即使因恐惧等原因造成防卫过当，也不能承担刑事责任。

虽然我国刑法没有类似规定，但刘明湘教授认为，根据现行法律，司法机关在判断行为人的防卫是否明显超过必要限度时，应当以事发现场的情况为依据。事后评估时要考虑当事人的综合情况，不能在紧急情况下强迫其做出理性判断。

在昆山警方的报告中，警方还强调，要考虑刘的行为是否构成犯罪，“要根据具体现场和公众的认知水平来判断”。

但值得注意的是，目前立法机关对正当防卫的理解和适用并没有详细的规定。刘明湘教授建议，相关部门可以发布相应的司法解释或指导性案例，帮助司法机关根据具体情况做出判决。