严格来说,中国有两套技术进出口管制制度。一套是《技术进出口管理条例》规定的民用领域技术进出口;另一个是敏感物项和相关技术的单独出口管制系统,用于管制两用核产品、导弹、生物产品和特定化学品的出口。
第二个系统与技术一起管理敏感物品,只涉及出口管制。具体来说,根据不同的敏感项目对系统进行单独管理。例如,两用核货物及相关技术的出口受《两用核货物及相关技术出口管制条例》管制,导弹及相关物项和技术的出口受《导弹及相关物项和技术出口管制条例》管制。
正在审议的《出口管制法草案》明确将两用物项、军事产品、核产品以及与履行不扩散和维护国家安全等国际义务相关的其他货物、技术和服务的出口管制纳入《出口管制法》的调整范围,预计这将结束目前出口管制制度下各种物项的分而治之的局面。
1.什么是技术进出口?
简而言之,技术进出口是指技术所有权或使用权在国内外主体之间的跨境流通。技术出口是指国内技术从国内流向国外,技术进口是指国外技术从国外流向国内。
具体而言,受技术进出口管制的行为类型主要涉及技术知识产权的转让和许可,包括专利、集成电路布图设计专有权、计算机软件版权转让、植物新品种权、技术秘密转让和许可。
以专利为例,我们可以考虑在以下情况下,专利在中国是否受进出口管制。欢迎投票!
二、进出口技术目录管理
《技术进出口管理条例》对技术实行目录管理,即根据进出口技术的敏感性,将其分为禁止、限制和自由技术,并据此制定禁止和限制进口技术目录以及禁止和限制出口技术目录。禁止列入目录的物品进出口,通过申请行政许可限制列入目录的物品进出口。目录外的技术属于可以自由进出口的技术。
中国禁止和限制技术进出口目录相对稳定。其中,禁止和限制技术进口目录于2001年制定,自2007年修订后开始实施。禁止和限制技术出口目录也是2001年制定的,2008年第一次修订,2020年8月第二次修订。
最新的禁止和限制出口目录是在中资企业勇敢地反对特朗普政府的行政禁令的时候出台的,这引起了特别的关注。特别是新修订的目录在限制出口技术目录第15类计算机服务业下增加了第18项:人工智能交互界面技术和第21项:基于数据分析的个性化信息推送服务技术。这两项技术被认为与字节跳动的核心算法直接相关,美国字节跳动的子公司TikTok是禁令的主要目标之一。
目前,TikTok正在寻求与美国甲骨文公司和沃尔玛合作,以避免美国政府的行政禁令,并计划成立一家新的美国公司TikTok全球。如果交易细节涉及字节跳动技术的转让或许可,比如将字节跳动个性化信息推送服务技术转让或许可给未来的TikTok环球,那么未来无论是谁控制TikTok环球,都必然会引发中国的技术出口管制,字节跳动必须寻求中国政府的技术出口许可。从字节跳动日前向北京市商务局提交技术出口申请来看,交易内容很可能涉及字节跳动的技术转让。
以上修改只是其中一点。技术出口目录的修订范围很广,涉及的内容很多。几乎每一个品类都有调整,甚至每一项都有变化。因此,将这项修正案理解为只针对字节跳动公司在美国的交易是不全面的。
第三,限制技术进出口的审批程序
列入限制目录的技术进出口需向省商务部门申请技术进出口许可证。
限制技术进出口的标准审查程序
1.限制技术进口的审批程序
对限制进出口的技术,技术进出口经营者应当首先向省商务主管部门提出限制进出口技术的申请。经批准后,省级商务主管部门会同有关部门向技术进出口经营者出具技术进出口许可证意向书。技术进出口经营者只有在收到技术进出口许可证意向书后,才能与外方就技术进出口进行实质性谈判。
中外双方达成技术进出口合同后,技术进出口经营者再次向省商务部门申请技术进出口许可证。
2.限制技术出口的审批程序
关于限制技术出口,技术出口经营者首先需要向省级商务主管部门提出限制技术出口的申请,由省级商务主管部门会同地方科技主管部门向技术出口经营者出具技术出口许可证意向书。技术出口经营者只有在收到技术出口许可意向书后,才能与外方就技术出口进行实质性谈判。
中外双方达成技术出口合同后,技术出口经营者再次向省商务部门申请技术出口许可证。
限制技术进口的特殊批准程序
对于限制技术进口,除上述标准审批流程外,技术进口经营者与外方签订技术进口合同后,可直接向当地商务主管部门申请技术进口许可,省去了申请技术进口许可意向书的步骤。但是,技术出口经营者必须先申请技术出口许可证意向书,才能开始实质性的技术出口谈判。
2018年知识产权对外转让工作办法
2018年,国务院办公厅颁布了《知识产权对外转让工作办法》,进一步明确了限制技术出口中知识产权对外转让的规范性规则,包括专利权、集成电路布图设计专有权、计算机软件著作权、植物新品种权等。;规范性行为类型包括权利人变更、专有许可和知识产权实际控制人变更。
其中,笔者理解“知识产权实际控制人的变更”是指虽然名义上的知识产权权利人没有发生变更,但权利人与外资发生合并或其他交易导致的知识产权实际控制权的变更,也属于《办法》中的调整范围,扩大了《技术进出口条例》所规范的技术出口的定义。
首先,《办法》对与地方商务主管部门联合进行出口审批的对口部门进行了调整。其中,集成电路的专利权和布图设计专有权的审批由地方知识产权局负责;植物新品种权的审批由当地农业或林业主管部门负责;但是,计算机软件著作权的审批仍然属于地方科技部门。
其次,《办法》明确了地方知识产权局和地方商务部门在出口审批中的权限。在以往《技术进出口条例》的规范体系下,商务主管部门“会配合”当地科技主管部门审批,但没有规定两个机构之间如何配合。根据《办法》的规定,集成电路的专利权和布图涉及专有权转让的,地方商务部门在收到技术出口申请后,应当将材料移交给地方知识产权局,由地方知识产权局出具书面审查意见,并反馈给地方商务部门。当地商务部门应根据对口部门出具的意见作出审查决定。因此,在这类技术出口审批中,省级商务部门成为对外窗口,而地方知识产权局则是实质性的决策机构。
下面以集成电路布图设计专利权或专有权为例,说明知识产权向国外转让的审批流程。
四.限制技术进出口审查标准
根据商务部制定的《2019年禁止进口和限制进口技术管理办法》,限制进口技术的审查包括审查拟进口技术是否危害国家安全、社会公共利益或者公共道德;是否危及人体健康或安全以及动植物的生命或健康;是否破坏环境;是否符合中国对外承诺。
根据商务部制定的《2009年禁止和限制出口技术管理办法》,限制出口技术的审查应从贸易审查和技术审查两个维度进行。其中,贸易审查应包括申请的技术出口是否符合中国的对外贸易政策,是否有利于促进对外贸易出口;是否符合我国产业出口政策,是否有利于促进国民经济发展;是否符合中国对外承诺的义务;技术审查应当包括申请的技术出口是否危及国家安全;是否符合我国科技发展政策,是否有利于科技进步;是否符合我国产业技术政策,能否带动大型成套设备和高新技术产品的生产和经济合作。
五、免费技术进出口合同登记
技术进出口目录中禁止或者限制的技术属于自由进出口技术。技术自由进出口不需要向商务主管部门申请行政许可,但合同登记仍应在相应的商务主管部门办理。
除《政府批准投资项目目录》和国务院或国务院投资主管部门批准或核准的项目下的技术进口合同外,其他自由技术进出口合同由商务部负责登记管理,省级商务主管部门可授权下级商务主管部门对自由进出口技术合同进行登记管理。
自由进出口技术合同登记流程:
六、需要办理技术进出口许可证和合同登记
对于限制出口的技术,出口商必须首先申请技术出口许可证意向书,然后才能与外方开始实质性谈判,技术出口合同必须在技术出口许可证签发后生效。对于限制进口的技术,虽然可以省略许可意向书的申请,但技术进口合同必须在技术进口许可证签发后才能生效。
虽然自由技术进出口合同自合同成立时生效,登记不是合同生效的条件,但进出口经营者必须持技术进出口许可证或技术进出口合同登记证办理外汇、银行、税务、海关等相关手续。此外,如果涉及到所有权的变更,如专利权人或申请人的变更,进出口经营者必须凭技术进出口许可证或注册证书到国家知识产权局完成描述项目的变更手续。
因此,对于技术进出口经营者来说,无论是涉及限制技术还是自由技术,我国的技术进出口管制程序都必须完成。否则,不仅很难完成与外国的技术贸易,而且根据《技术进出口条例》的规定,可能还必须承担行政甚至刑事责任。
PS:封面照片是作者在2013年国庆期间通过济南黄河大桥拍摄的。长河落太阳,他的思绪如昨日般清晰。
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