非法经营罪数额认定 刑法修正案（十一）的蝴蝶效应 ——以对认定非法经营罪、违法所得的影响为例

王勇，江苏省苏州市检察院副检察长

《刑法修正案》表面上只修改了48条，但由于《刑法》是一个协调完整的体系，任何修改都会对其他条款乃至整个《刑法》产生影响，就像蝴蝶效应一样。虽然此次修改没有修改非法经营罪，也没有对非法经营收入的概念进行界定，但由于新罪名影响到成品油、“笑气”和毒品的非法经营，非法经营罪今后能否继续认定，如何认定非法经营收入，值得关注。本文以《刑法修正案》对非法经营认定的影响和司法实践中常见的违法所得为例，提醒司法人员在研究《刑法修正案》具体修正案时，注意受修正案影响的其他犯罪。

新增加的罪名大大增加了向检方举证的难度。一方面，主观上要求行为人认识到相关药物的不规则性；另一方面，客观上不仅要求所涉及的药品的生产、销售确实违反相关药品管理法律法规，而且要求存在足以严重危害人体健康的特定危险，或者存在对人体健康造成严重危害的实际危害结果或者有其他严重情节。

从刑法修正案来看，《刑法特别规定》第三章的非法所得不等于销售金额，认定为获利金额更为合适。

蝴蝶效应来源于气象学，是指初始条件的微小变化，可以带动整个系统的长期巨大连锁反应，然后延伸到一个看似无关紧要，非常微小的东西，可能带来巨大的变化。这次刑法修正案表面上只修改了48条，但由于刑法是一个协调完整的体系，任何修改都会对其他条款乃至整个刑法产生影响，就像蝴蝶效应一样。因此，司法工作人员在研究《刑法修正案》的具体修正案时，应注意受修正案影响的其他犯罪。虽然此次修改没有修改非法经营罪，也没有对非法经营收入的概念进行界定，但由于新罪名影响到成品油、“笑气”和毒品的非法经营，非法经营罪今后能否继续认定，如何认定非法经营收入，值得关注。

非法经营成品油，“笑气”等。

危险化学品的影响

危险化学品非法经营罪的演变

成品油非法经营罪的认定有两种方式。一、非法从事成品油经营活动，违反了2004年《国务院关于对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》和《成品油市场管理办法》规定的行政许可决定具体操作程序，应认定为“违反国家规定”。二、非法从事成品油经营活动违反国务院《危险化学品安全管理条例》规定，任何单位和个人不得擅自经营危险化学品，应认定为“违反国家规定”。

2012年，公安部经济犯罪调查局《关于未经行政许可零售经营成品油是否构成非法经营罪的批复》认为，未经批准从事成品油批发、储存、零售经营活动，构成“违反国家规定”。这种思维的逻辑是，行政许可决定属于国家规定。《行政许可决定》明确规定，石油成品油批发、仓储、零售经营资格的审批是确需保留的行政许可项目，由商务部和省级人民政府商务主管部门负责。商务部的办法和省级人民政府商务主管部门实施审批活动的权限均来源于本文件的规定，是《行政许可决定》的具体操作规则。凡违反商务部《办法》和各省有关办法的，视为违反《行政许可决定》。因此，未经许可从事成品油经营违反了《行政许可决定》，应当认定为“违反国家规定”。

2019年，国务院办公厅印发《关于加快发展流通促进商业消费的意见》，取消石油成品油批发和仓储经营资格审批，将成品油零售经营资格审批和管理工作移交市人民政府。2020年7月，为深化落实“配送服务”改革要求，商务部废止了《成品油市场管理办法》。此后，从行政许可的角度来看，非法经营罪失去了其优越的法律基础。

目前认定非法经营罪的唯一途径是非法从事成品油经营活动，违反了国务院关于危险化学品安全管理的规定。但是，违规行为所侵害的法益不是市场许可秩序，而是公共安全。从侵犯法益的角度看，应认定为危害公共安全罪。因此，今年最高检查专家组在网站上回复当地检察院时表示:“《意见》规定，扩大成品油市场准入，将对成品油相关政策的理解和非法经营罪的认定带来一定的影响或变化。关于此类案件的适用法律，建议按照《最高人民检察院关于处理下级人民检察院请求的暂行规定》，以医院名义逐级向最高人民检察院提出书面请求。”根据以上情况，如果以非法经营罪追究成品油非法经营，需要逐级请示最高人民检察院。

刑法修正案的影响

《刑法》修正案增加第一百三十四条之一，规定:未经依法批准或者许可，从事采矿、金属冶炼、建筑施工、生产、经营、储存危险物品等高危生产活动，有重大伤亡或者其他严重后果实际危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制。

汽油和“闭杯闪点≤60℃的柴油”列入《危险化学品名录》，属于危险化学品。根据该条规定，非法生产、经营、储存、运输汽油和“闭杯闪点≤60℃的柴油”，存在严重伤亡或者其他严重后果的真实危险的，将增设刑法第一百三十四条之一的新罪。根据旧的从宽原则，刑法修正案的规定将彻底改变目前司法实践中无证非法经营危险化学品被认定为非法经营罪的论点。新罪名更符合此类行为的实质侵害法益，并与《危险化学品管理条例》相衔接，形成有序的法律体系。

《刑法修正案》的这一修正案也能有效防止非法经营罪的“口袋”扩张。

从立法表述上看，《刑法修正案》增加的第134条之一，即生产经营违反安全管理罪，是特定危险犯、轻罪，最高刑罚只有一年有期徒刑。与非法经营罪相比，量刑较轻，更符合用危险品制造事故罪和以其他危险方法危害公共安全罪。

此外，“笑气”并未列入我国麻醉药品或精神药品的管制目录，而是作为化学品列入《危险化学品目录》，由安全监管部门负责对“笑气”的生产、运输和储存进行安全监管。目前在司法实践中，将非法经营中的“笑气”认定为非法经营罪，也认为是违反国家规定，未取得危险化学品经营许可证进行非法经营。刑法修改后，不应认定为非法经营罪。但似乎仍缺乏一定的证据证明“笑气”的操作是否存在造成重大人员伤亡或其他严重后果的真实危险，能否成立新的罪名值得怀疑。

另一方面，未取得经营资格就向他人出售“笑气”的行为不仅破坏了社会经济秩序，而且危害更大，因为“笑气”严重影响人的健康，具有一定的成瘾性。长期吸烟会对认知功能和脑功能造成损害，对人体造成不可逆转的损害。一些吸毒者甚至用“笑气”来代替毒品。因此，对“笑气”的管理不能以非法经营罪论处，今后如何处理，需要进一步研究。

对非法毒品交易的影响

2014年全国人大发布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条以非法经营罪定罪处罚。

《刑法修正案》增加的第142条之一是更严重的行为，但规定了更轻的处罚。

该条规定，违反药品管理规定，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金:

生产、销售国务院药品监督管理部门禁止的药品的；

未取得药品批准文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售药品的；

在药品申请注册中提供虚假证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；

制作生产和检验记录。

《刑法修正案》新增的这一罪名，增加了“足以严重危害人体健康”的限制，只规定了四种具体情形可以入罪。与《药品解释》规定的非法经营罪相比，新罪不仅大大降低了法定刑，还增加了“足以严重危害人体健康”等各种限制。按照老有所为、从轻处罚的原则，销售无证生产且“足以严重危害人体健康”的药品的，只要没有实际危害后果，只能适用新的轻罪，不能适用非法经营罪。销售尚未达到“足以严重危害人体健康”的药品，不能再认定为非法经营。否则不仅会出现罪与罚的失衡，还会违反宽严相济的原则。

司法实践部门需要注意的是，非法经营罪的证明相对困难——只要求行为人认识到药品是未经许可经营的，客观上实施了药品经营行为，达到相应数额即构成犯罪。新增加的罪名大大增加了向检方举证的难度。一方面，主观上要求行为人认定相关药品存在违规行为，如“国务院药品监督管理部门禁止使用”、“未取得相关药品批准文件”；另一方面，客观上不仅要求所涉及的药品的生产、销售确实违反相关药品管理法律法规，而且要求存在足以严重危害人体健康的特定危险，或者存在对人体健康造成严重危害的实际危害结果或者有其他严重情节。多重证明要求无疑增加了控方的证明难度。