轮流发生性行为 伙同多人去坟地轮流发生性关系，法院如何定性？

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浙江省温州中级人民法院

关于刑事事项的书面决定

(2013)文哲钟惺字第404号

原公诉机关:浙江省瑞安市人民检察院。

上诉人(原审被告)郑某某。2011年11月29日因涉嫌犯聚众淫乱罪被取保候审。

原审被告黄某某。他因涉嫌通奸于2011年11月24日被保释候审。

2013年3月1日，浙江省瑞安市人民法院审理了瑞安市人民检察院指控郑某某、黄某某犯聚众淫乱罪一案，作出(2013)文瑞刑子楚第187号刑事判决，原审被告人郑某某不服上诉。法院依法组成合议庭。在审查文件和询问上诉人后，法院认为事实清楚，决定不举行听证会。审判现在已经结束。

根据原审判决，1996年7月13日晚7时许，被告人郑某某、黄某某与蔡某某、莫某某(均已判刑)约定，因嫖娼，要带妓女到瑞安市仙岩镇竹溪村(现温州市瓯海区仙岩街)。晚上9点，郑某某和蔡某某与毛、董商量卖淫价格，带着两个妓女到竹溪村的一处墓地发生性关系。郑某某把郑某某(已劳教)、陈某、蔡某某(均单独处理)叫到山上。

随后，黄某某和莫某某也一起赶到山上搞滥交活动。在此期间，郑某某、蔡某某与毛发生性关系，黄某某、、郑某某、莫某某与董发生性关系。还没到轮到自己的都在看别人发生关系，其中郑某某和黄某某也是以对象交换性交。牟林(已判刑)从蔡某B处得知消息后，将王某(已劳教)、黄琴虎、蔡某C、黄某B、邵某(均单独处理)等人召集上山。郑某某、黄某某与蔡某某、莫某某等人性交后先下山。林和王分别与妓女毛和董发生性关系，而邵和黄则用手触摸她们的器官。第二天凌晨1点，两名妓女与多人发生性关系，欲离开时，仍被林、黄纠缠，第二天逃离现场报警。

案发后，被告人郑某某和黄某某逃往国外，分别于2011年11月29日和24日向瑞安市公安局自首，并如实供述了犯罪事实。

认定上述事实的证据包括:被告人郑某某、黄某某的陈述、证人蔡某某、莫某某、郑某某、陈某、蔡某某、牟林、王某某、黄某某、邵某某、蔡某某、毛某某、董某某的证言、情况说明、劳动教养决定、共犯的刑事判决书、户籍证明、护照等。

一审法院以聚众淫乱罪判处被告人郑某某刑事拘留六个月，缓刑六个月；被告人黄某某被免除刑事处罚。

原审被告人郑某某上诉，称其意图嫖娼，并无聚众淫乱的意图或行为。情节轻微，没有造成社会危害，他已经自首。原判决过重，请求二审法院从轻改判。

二审认定的事实和证据与原审判决认定的事实和证据一致，应当经本院确认。

我们认为，原审上诉人郑某某和被告人黄某某聚众从事滥交活动，均为首要分子，其行为均构成聚众淫乱罪。郑某某和黄某某都自首了，其中黄某某犯罪轻微，从轻处罚。郑某某被判缓刑，黄某某免于刑事处罚。关于郑某某在上诉中提出的意见，经过调查，郑某某在作案过程中积极寻找妓女并将其带到山里，然后召集三人以上到山里一起发生性关系。在山上的墓地里，郑某某等人分别与两名妓女发生性关系，并在性交过程中与他人交换性交对象，而未翻身者则在一旁观看，而其他人则发生性关系。郑某某等人的行为与普通嫖娼行为相去甚远，声称自己没有聚众淫乱的意图和行为，不符合法律规定。而且，作为策划者和采摘者，他们行为积极，要求从轻发落是没有道理的。原判准确，量刑适当，审判程序合法。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项和《中华人民共和国刑法》第三百零一条第一款、第十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三十七条规定，裁定如下:

驳回上诉，维持原判。

这是最终裁决。