刘宁 经典案例 | 君合律师事务所刘宁：2018 ALB China 律师新星上榜律师

概况

2012年8月13日，中华人民共和国商务部(以下简称“商务部”)以限制性条件批准沃尔玛收购新海控股有限公司(以下简称“新海控股”)的股权，这将使沃尔玛能够持有新海控股的多数股权。纽威控股通过纽威信息科技(上海)有限公司(以下简称“纽威上海”)实际控制和经营1号店自营网上零售业务。

争议点

自营网上零售业务与平台型网上销售业务的定性。自营网上零售业务与平台型网上销售业务的分拆。政府部门对VIE架构的认定。

困难

平台型网上销售业务，定性属于互联网增资电信业务，但具体归属信息服务，还是在线数据处理与交易。一号店（自营）与店中店（平台）的互补的商业模式是业务运营的基石，前者是吸引流量，后者是拓展商品类别，对整个商业模型均非常重要。但为避免申请增值电信业务，需要将自营业务和平台业务在法律上实现分割，但客户界面仍要保持友好。一号店整体架构是典型的VIE架构，在收购过程中，不仅要解决VIE架构股权的法律变化，且因涉及经营者集中审查，需要报商务部批准。这是中国国家级主管部门，首次对含VIE架构的经济体进行审批的先例。

律师策略

从当时的审批实践，在中国的不同区域，平台型网上销售业务，即有被认定为信息服务的，也有被认定为在线数据处理与交易的。因为众所周知的原因，就市场准入角度而言，信息服务较在线数据处理与交易受到更严格的监管。因此，就店中店的平台型网上销售业务，刘律师详细分析了其底层具体技术处理及商务模式，并多次与主管部门进行沟通和协调，最终成功的避免被认定为在线数据处理与交易。且此后颁布的自贸区政策及更新的增值电信目录的，也明确了其属于在线数据处理与交易（电商平台）的性质。在并购前网站上进行购物的销售者购买的产品即可能是一号店自营的产品，也可能是店中店上驻平台商家销售的产品。对于一个电商网站而言，自营业务可以保证产品的质量、价格及配送；而平台商家有能有效的补充商品品类的不足。但正如上文所述，平台交易属于互联网增资电信服务，在当时的监管条件下，外资控股仍存在一定的障碍。因此，为避免在增值电信业务的市场准入风险，需要将自营业务和平台业务在法律上实现分割，外资并购及控股的部分严格限定在自营业务的范围。但与此同时，网站也不能放弃平台业务，从而影响消费者选择的权利。为此，刘律师与客户的业务团队深入沟通，通过网站的技术升级，将原来一个网站的界面，拆分为自营业务和平台业务两个网站，并在实现严格法律区分的前提下，保持客户界面友好和易用。一号店整体架构自设立起就是是典型的VIE架构。虽然在互联网企业的境外上市过程中，中国权威政府部门并未否定过VIE架构的合法性，但截至项目交割时，政府部门也并未正面肯定过VIE架构的合法性。而该项目中，沃尔玛和一号店均属于零售行业巨头，按照规定必须进行经营者集中申报，并在申报中，必须如实向商务部披露VIE架构的情况。为此，刘律师的团队，结合当时大量的VIE架构的事例，以及该案的具体情况（自营业务不规避市场准入），向商务部进行了全面的汇报。最终帮助客户取得了批准。

结果

经过近半年的紧张工作，我们克服了许多法律困难，成功协助客户完成了M&A交易，在交易过程中得到买方、卖方和创始团队的高度赞扬。该项目还获得了当年知名评级机构的交易奖项。

意义

该项目不仅是今年最引人注目的互联网M&A安排，而且对电商行业增值电信业务分类的实际操作模式产生了深远的影响。特别是商务部在这个项目的批复中明确提到了VIE架构，这是VIE架构自诞生以来第一次得到中央部委的正式回应。