何鹏案 李红海：案例指导制度的未来与司法治理能力

自2005年最高人民法院首次以公文形式提出建立和完善案例指导制度以来，案例指导制度在步履蹒跚中取得了长足进步:2010年11月26日，最高人民法院发布了《案例指导工作条例》(以下简称《条例》)，虽然不完整，但从整体上构建了案例指导制度；2015年5月13日，最高人民法院发布:《实施细则》(以下简称《细则》)；截至2017年11月15日，最高法院已下发17批92件指导性案例...[1]可以说这个系统在实践中运行的很顺利。另一方面，十八届三中全会提出“推进国家治理体系和治理能力现代化”。通过司法实现国家和社会的治理是整个国家治理体系的重要组成部分，因此司法治理能力也是整个国家治理能力的体现，提高司法治理能力有助于提高国家治理能力。那么如何提高司法治理能力呢？案例指导制度能否有助于司法治理能力的提高？案例指导制度的实际效果如何？下一步的发展方向是什么？

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本文围绕以下几个问题展开:案例指导系统下一步应该如何发展？能否有助于我国司法治理能力的提高？两者可以结合吗？笔者认为，可以将提高司法治理能力与促进案例指导制度的发展结合起来，具体通过调整案例指导制度的目标和宗旨，利用案例指导提高法官的司法能力。本文的核心观点是:案例指导制度的目标不仅要通过指导案例来确立司法政策或解释法律，还要让法官根据案例做出判决，以寻求司法统一；从提高法官司法能力的角度出发，应该使其成为疑难案件推理判决的典范和典范，鼓励法官效仿、模仿和借鉴，从而提高司法决策的合理化，增强司法公信力，提高我国的司法治理能力。

接下来，本文将遵循以下思路:首先，调查指导性案例的应用和实际效果，指出其存在的问题并分析其原因；然后反思“统一司法”的目的对案例指导制度发展的局限性；接下来，本文将提出促进案例指导制度发展的新思路，即以判决推理的调解为基础，建立案例指导制度与司法治理能力的关系，并通过前者提出完善后者的具体方案，为判决文书和指导案例提供写作模板，详细阐述判决推理的方法和总结判决要点。希望能有助于推动案例指导制度的发展，提高法官个人的司法能力，进而提高整体的司法治理能力。

一、指导性案例应用调查:问题与原因

指导性案例[3]的适用，大致可以按照以下两类材料进行考察评价:一类是法院的裁判文书，一类是法官的亲身经历。就前者而言，如果指导性案例在判决过程中被法官和律师提及引用，并出现在判决中(本文称之为“引用和引用”)，那么我们可以说它已经被适用——无论是被遵循、规避甚至推翻(未来可能)。对此，我们可以根据法院的判决文件进行统计和分析。就后者而言，笔者指的是以下几种情况:律师和法官在审判过程中可能提到或讨论过一些指导性案例，但由于某些原因，并没有体现在裁判文书中，但实际上却影响了案件的判决，但我们从裁判文书中看不到这一点(本文称之为“不引用即引用”)。这种情况只有面试评委才能了解。

因此，准确评价案例指导制度的实际效果并不容易，但考察指导案例的应用还是有一定条件的。比如就第一种情况来说，现在的大数据技术已经让法院判决文件的统计和分析变得不那么困难了，事实上一些机构已经做了相关的工作。

只有上面提到的第二种情况比较难操作，因为涉及到法官的抽样，法官是否愿意揭露真相等等。，而且不可控因素太多。基于此，本文对案例指导制度运作的分析将主要集中在第一类材料上，即法院的裁判文书；然后适当参考第二类材料。

③案例争鸣

(4)法官对争议的法律意见

⑤法官对自己法律意见的正面论证(包括事实依据和规范依据)

⑥法官对当事人法律意见的回应(包括赞同，但主要从事实和规范出发)

⑦最终判决

⑧附件一:证据清单

⑨附件二:总结判决要点(即本案应适用的更具体的规则)-除非必要

可见，上述提出的裁判文书格式基本沿用了最高法院提供的模板，但也做了必要的调整，主要体现在这几个方面:⑥法官针对争议提出的法律意见

一是对案件事实的描述，由原来的“原诉”、“被告申辩”、“法院查明”，合并简化为“基本案情”，不再单独列出当事人对事实的陈述和法官最终查明的事实。这样可以避免原三方相关内容的重复，缩短文件长度。

第二，法官必须明确提取案件的争议点。争议是双方争议的核心问题的法律反映。只有纠纷得到澄清，双方才能围绕纠纷进行有效的辩论，法院辩论才有效率。经验丰富的法官可以敏锐地意识到案件中的争议，并引导双方围绕争议进行辩论。

第三，要求法官明确提出自己的法律意见并加以论证。所谓法律意见，是指针对上述争议提出的答案、意见、观点和立场。例如，针对徐婷的行为是否构成盗窃，可以提出以下法律意见:徐婷的行为构成盗窃。但最重要的是论证这个法律意见，这也是判决中推理的核心。笔者认为，这可以分为两个方面:一是正面论证；二是对当事人法律意见的否定反驳和回应。无论哪种方式，推理思路和逻辑大致相同，即为了证明自己的观点或反驳别人的观点，需要有相应的事实依据和规范依据。事实依据主要是证据问题和基于证据的推理，必要时会涉及证据规则的解释。规范性依据包括法律渊源和法律解释两个方面，其中法律渊源是指所提出的规范性依据是否属于真实有效的积极法律规则，而法律解释则包括对这些法律规范含义的解释。整个演示过程的结构请参考以下流程图:

第四，法官必须对当事人的异议做出回应，至少列出这样的异议——无论涉及事实的认定(在基本案件中完成)还是法律的解释。律师不仅帮助法官查明案件真相和适用规则，还见证和监督整个司法过程。如果法官不需要回应律师的反对意见，审判过程可能会沦为法官的一致意见，律师的意见可能根本得不到听取，很难说整个审判是理性的、公正的。另一个后果是，如果有异议，诉讼当事人不能对法官的意见提出上诉，因为这相当于你被敌人打倒了，但你不知道敌人在哪里，你如何有效地反击敌人？更严重的是，如果判决文件中没有出现律师的异议，当事人可能会质疑律师的水平，认为律师没有提出应该提出的法律意见，这对律师是非常不公平的。因此，有必要在裁判文书中列出律师的异议并予以回应。

⑤案件纠纷

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⑦法官对自己法律意见的正面论证(包括事实依据和规范依据)

⑧法官对当事人法律意见的回应(包括赞同，但主要是从事实和规范两方面反驳)

⑨最终判决

⑩附件:证据清单-不必要

与上面提供的一般裁判文书模板相比，本指导性案例的模板增加了一个关键词，便于检索；并且和裁判的重点一起放在前面作为正文之外的内容，让读者直接到达重点。当事人基本信息改为“个人资料”，避免泄露个人隐私；证据列表被修改为一个不必要的选项。可以看出，这和前面推荐的一般案件的裁判文书模板没有太大区别，体现了上述“裁判文书完成之时，即指导性案例基本形成之日”的思路。换句话说，这里推荐的指导性案例模板，除了判决要点和关键词外，基本保留了判决书原文。这样做有两个好处:第一，读者可以更清楚地了解案件的全貌，从而更好地理解裁判的要点；第二，可以降低指导性案例的制作成本。

六、建议方案二的要点:判断推理和判断要点的总结

判决中推理的关键是在案件的关键事实和适用的规范之间建立令人信服的联系。

至于为什么基于案件的这些关键事实会与这个规则而不是那个规则相关联，也就是为什么法官在看到案件事实后普遍知道应该适用这个规律而不是那个规律，笔者认为这是一个经验和直觉的问题，也是熟悉并反复运用相关法律知识后的自然结果，就像我们认为孩子看到发烧、头痛、打喷嚏可能会感冒一样。每个人都有这样的直觉或本能，更别说法律专业人士了。但真正重要的不是直觉本身——它只是一个起点；是这种直觉反复试错后最终选择的证明，对于专业人士来说尤为重要，因为这种论证的过程是理性判断的集中体现，是司法机关获得公信力的基本前提。

(一)论证的核心路径:提取案件事实与法律事实之间的共同原因

那么，我们如何证明案件的关键事实与适用的规范之间的相关性呢？笔者认为，有必要在案件事实和规范所包含的事实之间寻找共同因素，即提取二者之间的“共同原因”。如前所述，典型规则的结构是“事实+法律后果”。但规则中的“事实”与案件的事实有很多区别:前者因为规则所必须的普遍性，不得不使用内涵少、外延广的词语(专业术语)，而这些术语又是建立在无数案件的事实基础上的，所以必须一般化、抽象化、润色化，所以方；后者是完全具体的、有棱角的、不规则的，不会按照规律形成自己的形状。两者的关系就像柏拉图对这个世界上一切事物的“观念”。法官的责任是在二者之间建立联系，并论证这种联系的合理性。

要证明它们之间存在合理的关系，必须找到它们之间的共性，提取它们的共同因素。比如在指导案例11号“杨延虎贪污案”中，在其他构成要件没有争议的同时，问题集中在“利用职务之便”和“公共财产”——空间有限两个方面，这里只讨论后一个问题。《刑法》的规定中用“公共财产”一词表示一定的事实，与本案相对应的客观事实是“土地使用权”，那么二者是否有关系？在推理过程中，指导性案例提取了两者的共同原因，即财产利益，认为法律中的“公共财产”和案例中的“土地使用权”在本质上都属于财产利益，而“公共财产”是一个概念，“土地使用权”是一个概念，所以前者可以涵盖后者，或者后者可以归入前者，从而杨延虎的行为构成贪污罪。或者换一种说法，法官为“公共财产”(准确地说，“财产”)找到了一个衡量标准，即所有财产都必须具有财产利益的特征；用这一标准来衡量“土地使用权”，我们发现它具有这一特征，因此可以纳入“公共财产”范畴。像这样的例子，为一个法律术语设定了一个衡量标准，并使用这个标准来评估一个案件的关键事实，在普通法判例中比比皆是。[23]

从另一个角度来看，法律中使用的术语仍然过于宽泛。通过提取共同原因或建立标准，法官可以将法律中的“事实”与案件中的事实联系起来，从而突出法律的针对性(与手头的案件相比，在本案中实际上是一个特殊的事实)，更适合本案。简而言之，法律术语(公共财产)和案件事实(土地使用权)需要通过法律解释找到某种中介进行沟通，以免给外人一种意外感，判断的合理性就体现在这个过程中。如下图:

而如果没有“财产权益”这个中介，法律规定直接适用于案件事实，可能是因为人们对“公共财产”的固有认识(仅指实物？)并质疑是否可以包括“土地使用权”，从而质疑判决。

(二)如何形成更具体的案件规则

提取法律与案件事实之间的共同原因(或确立衡量标准)后，可以突出二者之间的关联性，将法律适用于本案，所谓的判断推理或论证基本完成；接下来就是依法得到判决——这基本上是欧洲和中国的司法传统。但在普通法中，法官在推理后会继续将上述解释和推理的结果总结成一条规则(即使值班法官不总结，以后法官或律师引用时也会总结)，即判例法中所谓的“判决理由”。正是这种看似“多余”(归纳)的联系，构成了普通法与欧洲法律传统最本质的区别，也是普通法被批判为“法官法”的原因。如果要对应我们的指导案例，其实是对裁判要点的总结，其实是以解释规律(寻找并提取共同原因)为基础，进一步将解释的结果浓缩成一个规律性的命题。

那么，有必要要求我们的法官像普通法法官或者像我们的指导性案例一样，在他的有价值的判决中总结出判决的要点吗？我觉得有必要。原因在前一篇文章(3月2日)已经解释过了，在这里简单总结一下。主要原因是很多法定条款因其抽象性只能作为裁判案件的指导原则，而不适合作为裁判案件合作的直接依据。所以我们需要找到或者总结更适合案件的规则，法官也是为了这个目的来解释法律的，那么为什么不多走一步，把解释后的结果总结出来呢？其次，这有利于提高法官对规则的表达水平，[24]有利于法官司法智慧和司法经验的凝练和积累，规则的细化有利于促进法律的发展。[25]反复强调，通过司法形成更为具体的规则的做法其实早就存在了，比如最高法院根据人大常委会的授权发布司法解释，总结裁判要点指导案件。虽然作者建议下级法官在有价值的判决中总结判决要点，但也强调需要最高法院确认，因此在形式和实质上都是合理的。再次，判决要点的总结只出现在判决理由的部分，不作为法律依据引用，保留了我们的制度和传统，不被误认为是“法官制定了法律”。最后，法律的发展主要来自新鲜的社会生活，正义是处理社会矛盾最集中的地方。因此，借鉴司法解决社会纠纷的经验，可以成为立法的重要补充，丰富和促进法律的发展。

那么，如何对案件形成更具体的规则呢？我觉得目前至少有两个思路可以参考。首先，上面提到，通过提取法律和案件事实之间的共同因素，以共同因素为要点形成规则。这适用于有法可依，但法律过于抽象的情况。具体例子见上文(3.3)。

第二，以基本原则为指导，对案件事实进行适度抽象，形成规则，适用于无法可依的情况。对此，我将引用一个普通法先例来说明。在著名的多诺休诉史蒂文森案([1932] ac52)，[26]在普通法中适用原买方自给自足原则(原告无法获得救济)是不公平的，因此阿特金勋爵借用并引申了基督教邻居原则，认为制造商应对其产品可能受到影响的任何人(制造商的“邻居”)尽注意义务。但这样宽泛的原则，需要限定条件，形成规则，才能直接适用，否则就成了大帽子；因此，在最终的判断理由中，阿特金勋爵提出了限制邻居原则的三个条件，其中第二个条件是基于“盛有姜汁啤酒的杯子是不透明的，所以消费者不可能在大部分啤酒倒出之前看到腐烂的蜗牛”

具体表述如下:“制造商对其产品的包装使得最终消费者无法在消费前进行合理的中途检验”。[27]这是以基本原则为指导，以案件事实为基础，不停留在案件事实上，适度抽象和完善案件事实形成规则的典型例子。

当然，对于一个案件如何形成更为具体的规则，肯定有其他的思路和方法，但一定不能脱离案件本身的事实，不可能没有事前的方向性指导(基本原则或规律)。从这个意义上说，后者更像是法官形成规则的参考。另外，也意味着不容易形成规则。它要求法官深刻理解社会基本原则和法律精神，熟悉和理解法律条文及其背后立法者的初衷，对案件事实高度敏感，这是对法官专业水平的巨大挑战。另一方面，如果有指导性案例作为这样做的典范，如果甚至可以要求法官在自己有价值的判决中总结判决要点，我相信经过努力，法官会不断提高自己的水平，总结出完善的法律规则。届时，笔者通过指导案例提高法官个人司法能力和我国整体司法治理能力的愿望可能会实现，案例指导制度有自己理想的发展方向。

七.结论

案例指导制度的引入是司法体制改革的重要成果，在一定意义上也是司法发展的必然趋势。由于种种原因，这个体系并没有充分发挥作用，更容易陷入发展的瓶颈。如何推动这一制度符合司法发展的趋势，是一个值得深入思考的问题。

对此，笔者的建议是，首先要遵循司法的基本规律，研究通过案例(而不是立法)体现法律规则、指导法官司法的具体机制。在这方面，英美判例法有非常成熟的经验，多体现在技术和制度上的东西，与意识形态和价值观无关。学习和借鉴不以判例法的适用为特长的中国和欧洲传统体系，就像学习巴西和意大利而不是美国和澳大利亚来提高足球水平一样，是一种理性而高效的选择。

第二，要结合当前提高国家治理能力的诉求，为我国司法治理能力的提高做出贡献。在我看来，促进案例指导制度的发展和提高国家司法治理能力是可以结合的。两者的交集是要求法官以指导性案例为例，在疑难案件中进行必要的推理，并将推理结果归纳为可供借鉴、参考和继承的法律规则。可以说，本文所做的一切努力，都是为了理清上述思路，具体构建和设计思路，提供指导案例的模板和总结判断要点的方法，希望能有助于推动案例指导制度，提升我国的司法治理能力！