表见代理的构成要件 表见代理的构成要件及其认定

表见代理的构成要件及其认定

表见代理；关键词

一个

最高人民法院的司法政策精神

12.目前，在受全球金融危机影响和国内宏观经济形势变化影响明显的国家重大项目和承包租赁行业，由于转包、分包和转租，以单位和部门、项目经理甚至个人的名义签订或实际履行了大量合同，并因合同主体和有效性认定问题出现了明显的代理纠纷。对此，人民法院应正确适用《合同法》第49条关于表见代理的规定，严格认定表见代理。

13.《合同法》第49条规定的表见代理制度，既要求代理人的无权代理行为客观上形成代理权的表象，又要求相对人主观上善意且无任何损失地相信行为人具有代理权。如果合同的另一方主张通过表见代理构成代理，则应承担举证责任。他不仅要证明有合同、公章、印章等客观的代理要件，还要证明自己的善意，相信行为人有代理权。

14.人民法院应当结合合同订立和履行过程中的各种因素，综合判断合同相对人是否履行了合理注意义务，并考虑合同的订立时间、以谁的名义签署、是否加盖相关印章、真假、标的物的交付方式和地点、购买的材料、租赁的设备、贷款的用途、 施工单位是否知道项目经理的行为，是否参与合同的履行。

-《最高人民法院关于印发当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见的通知》(法发〔2009〕40号，2009年7月7日)。

2

最高人民法院关于审判业务的意见

问:表见代理制度在长期的合同纠纷审判实践中可以说是一个有争议的问题。《指导意见》在该制度应用中的精神是什么？

答:当前形势下，在受到全球金融危机和国内宏观经济形势变化明显影响的国家重大项目、承包租赁行业等行业，由于转包、分包、转租等行为，出现大量以单位、项目经理甚至个人名义实际履行合同的情况，以及因合同主体、效力认定等问题出现明显代理纠纷的情况。鉴于表见代理是市场交易规则中极其特殊的情形，为了维护正常的市场交易秩序，《指导意见》中适用表见代理的主要精神是严格认定其构成要件。人民法院应注意两个问题:

一、“有理由相信”的理解。根据《合同法》第49条规定，表见代理的成立，不仅要求代理人的无权代理客观上形成代理权的表象，而且要求相对人有主观理由相信行为人具有代理权。根据《指导意见》，“有理由相信”是指合同相对人善意地、无理由地相信行为人具有代理权，即相对人在不知道行为人没有代理权的情况下，没有忽视或者懈怠，并为此承担举证责任。

第二，表见代理的综合认定。人民法院根据多年的审判经验，在判断合同相对人主观上是否善意、无过错时，应结合合同订立和履行过程中的各种因素，综合判断合同相对人是否履行了合理注意义务。此外，还应考虑合同签发的时间、以谁的名义签署、是否加盖相关印章、真假、标的物的交付方式和地点、采购的材料、租赁的设备、借用物品的用途、施工单位是否认识项目经理。

——《妥善审理合同纠纷案件，维护市场正常交易秩序——最高人民法院第二人民法院负责人就《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》答记者问》，载于《人民法院报》，2009年7月14日。

三

最高人民法院判决书

常州长江客车制造有限公司破产清算组与上海客车永达汽车销售有限公司协议效力确认纠纷(最高人民法院〔2012〕172号民事判决书)

判决要点:根据《企业破产法》第一百二十二条规定，“管理人在注销登记完成后的次日终止执行任务。但存在“未决诉讼或仲裁”的案件，在破产程序终结、破产企业注销的情况下，管理人仍可依法代表受托人处理未决诉讼或仲裁事项。这里的“诉讼”应该包括申请再审的案件。因为申请再审的结果可能产生财产利益，增加债权人的分配比例。在没有法律明确限制的情况下，此时应当支持管理人申请再审的权利。

最高人民法院认为，本案再审纠纷的焦点是丁建一、姚雄柏的签约行为是否构成表见代理，备忘录对依维柯是否具有法律效力。

1.丁建一和姚雄柏的身份。丁建一，长江公司清算组认可，依维柯公司销售主管业务员，姚雄柏为依维柯公司经理，姚雄柏2005年3月不再在依维柯公司工作。根据江苏省常州市中级人民法院一审法官姜晓梅于2007年10月18日对丁建一的调查记录，公交永达公司认为丁建一在1997年至2007年间担任依维柯上海分公司总经理，根据长江集团于2007年6月18日为姚雄柏出具的简历，姚雄柏时任依维柯销售公司副总经理。我们认为，2007年10月18日的调查记录是丁建一的自述，姚雄柏的简历是长江集团而不是长江公司出具的，因此现有证据不能证明丁建一和姚雄柏在备忘录签署时是依维柯公司的高级管理人员。

二、《备忘录》的签署符合各方的交易惯例。从涉案公司的交易习惯来看，2004年2月11日，客车永达公司、依维柯公司、上海开利运输空调设备有限公司签订的付款协议，经三方财务盖章认可。2004年3月，公交永达公司、依维柯公司、公交宏盛公司签订的转让协议，经三方签字盖章后也生效。2007年6月8日，客车永达公司、依维柯公司、客车运输公司签订的协议中写明:“本协议一式两份，盖章签字后生效。”所以从交易习惯来看，涉及账户的协议各方都有一个协议是盖章后生效的，没有工作人员签字协议生效的先例。

三.备忘录签署后的情况。备忘录签署后，巴士永达公司通过银行汇款向依维柯公司支付了30万元。对于30万元，公交永达公司认为是履行《备忘录》的表现；长江公司清算组认为，30万元是公交永达公司应付车款的一部分，与备忘录无关。

2006年11月2日，依维柯与中原公司签订债权转让协议，约定依维柯将公交永达公司拥有的2，138，619，800元债权连同法定孳息一并转让给中原公司。同年11月20日，依维柯公司履行了对巴士永达公司的通知义务。

从依维柯的上述行为来看，并不承认依维柯对公交永达公司的债权已经按照备忘录进行了抵销。

……

因此，丁建一、姚雄柏在备忘录上的签字未经依维柯公司书面授权，事后也未得到依维柯公司的追认，不存在《合同法》第49条规定的“对方有理由相信行为人有代理权”。因此，丁建一、姚雄柏在备忘录上的签字不能构成表见代理，备忘录对依维柯不具有法律效力。

——奚晓明主编《最高人民法院民事审判第二庭:最高人民法院商事审判指导案例公司与金融》中国民主法制出版社2013年第233244页。

安徽建工集团有限公司、沙、申请再审借款合同纠纷案(最高人民法院〔2013〕沈敏字第743号民事裁定)

最高人民法院认为，向沙借款构成表见代理。

(1)客观上，有让沙相信自己有代理权的样子。1.2009年7月6日，安徽省建设工程集团向吴健发出授权委托书，授权其与沛县公安局协商签订信息中心项目合同。说明安徽建工集团与沛县公安局签订施工合同时，吴健作为安徽建工集团的委托代理人出现。2.2009年7月29日，安徽建工集团中标后，在签订施工合同前，沛县公安局根据吴健的申请向安徽建工集团支付预付款，安徽建工集团根据吴健的申请将相关资金汇到吴健指定的他人账户和个人账户。沛县公安局信息中心工程于2009年9月开工后，安徽建工集团根据吴健的多次申请，将相关资金汇到吴健指定的他人账户和个人账户。安徽建工集团初审，项目部所需资金必须由项目部负责人签字。2009年10月，安美建设集团与吴健签订内部合同协议，将沛县公安局信息中心工程分包给吴健。3.2009年8月19日，裕商公司从沛县公安局信息中心获悉，安徽建工集团承接的沛县公安局在建工程需要资金。经沛县公安局信息中心项目负责人介绍，吴健以沛县公安局承包人安徽建工集团客户的名义，与玉山公司洽谈贷款事宜。吴健向裕尚公司出具了安徽省建筑工程集团的授权委托书和安徽省建筑工程集团与沛县公安局签订的施工合同原件。此外，沛县公安局相关人员也确认，在建工程由安徽省建筑工程集团承担，项目负责人为吴健。裕尚公司和沙有理由相信的行为代表了安徽建工集团。4.2009年8月20日，沛县公安局向玉山公司出具的承诺书称“由于安徽建工集团有限公司近期现金周转困难，承包人要求玉山公司担保贷款金额100万元，解决目前经营中的财务困难。为此，我们承诺:我们在向安徽建工集团有限公司支付该项目款项时，将确保监理按时足额支付玉商公司担保的贷款。”双方签署的《借款协议》和借据均载明借款人是安徽省建设工程集团沛县公安局信息中心项目部吴健。上述案件的事实客观上使沙及名誉公司认为有代理权。

(2)主观上，是善良的，无可指责的。1.沙·蓝蓝已经尽到了他的职责。作为安徽建工集团沛县公安局信息中心工程的实际施工人或施工负责人，以工程资金不足为由向沙借钱。虽然吴健在签订借款协议和开具到期票据时没有加盖项目部印章，但他并不是以自己的名义借款，而是以安徽建工集团沛县公安局项目部的名义借款。贷款时，沙本人虽未前往施工现场进行实地考察，但其委托的信誉良好的公司不仅前往沛县公安局信息中心施工现场进行了实地考察，而且还提供了安徽省建筑工程集团出具的委托书、施工合同及沛县公安局出具的承诺书， 使沙认识到并认可了是沛县公安局信息中心安徽建工集团的实际施工人或施工负责人。 吴健在借据上“用于工程建设”的声明和沛县公安局出具的承诺书，足以使沙相信的借款行为用于工程建设。至于获得贷款后的实际用途，不应作为衡量向沙借款时是否成立表见代理的标准。基于该工程由安徽建工集团承建的表象、安徽建工集团与发包人签订施工合同并负责工程款结算、实际施工人或施工负责人的身份、借款目的，沙不可能也不应该知道在该表象下的借款行为不具有代理权。2.安徽建工集团声称沙与美名公司恶意串通，以《借款协议》伪证的手段故意将还款责任转嫁给安徽建工集团的理由无法成立。虽然没有提供该单位的公章，但有足够的证据使沙相信他有代理权，沙将钱汇至指定的账户是合理的。表见代理中的相对人是否诚信无过错，是对相对人订立协议时主观形态的判断。至于相对人在代理行为完成后知道或者应当知道代理人缺乏代理权的，不影响其订立协议时善意无过失的主观认定。本案中，由于签订协议时未刻制项目部印章，存在贷款协议签订、盖章与备案时间不符，贷款到期无法偿还的客观情况。为了保证其权利的最终实现，沙要求补充项目部印章并完善相关手续的行为符合常理。安徽建工集团认为沙不诚信，有过错。安徽建工集团主张与沙及裕商公司恶意串通订立借款协议，但无法提供证据证明。

中国裁判文书网，gov.cn/zgcpwsw/zxhz/Á

附录:最高人民法院主流观点

(一)在订立合同的行为和过程中有明显的行为

表面行为是指行为人表现出享有代理权的样子，或者代理人表现出授予代理权的行为或者语言。表见行为包括两种:第一种是行为人的出现使人认为其享有代理权，例如行为人是代理人但超越代理权限，行为人曾经是代理人但订立合同时代理权已终止，行为人持有委托人介绍信、公章、合同等重要证明；第二类是使人误以为代理人被授予代理权的委托人的言语或行为。比如公开宣称代理人被授予代理权，但事实上并未被授予，或者明知代理人以其名义订立合同而未表示反对，导致默示权威的误解。

(二)对方当事人有理由相信行为人有代理权，主观上属于善意

根据《合同法》第四十九条规定的“相对人有理由相信行为人具有代理权”的表述，对于相对人的主观方面有两个要求:一是相对人认为行为人具有代理权；第二，有理由相信。如果对方不相信行为人有代理权，比如对方知道行为人没有代理权，不符合表见代理的要求。虽然对方认为行为人有代理权，但形成信托的理由不充分，不正当。例如，对方当事人应当知道行为人没有代理权但因其重大过失而不知道的，不符合表见代理的要求。根据“谁主张，谁举证”的原则，相对人对自己的主观善意承担举证责任。而且由于代理人不具有“代表人或负责人”的特殊身份，《合同法》第49条也明确要求对方当事人“有理由相信行为人具有代理权”。因此，善意推定的方法不适用，对方当事人实际承担了委托人具有代理权、信托是正当的举证责任。因为“完全相信”是一个抽象的事实，对于判断相对人的证明是否充分，尤其是判断行为人的信任是否正当，没有固定的标准。因此，一方面，相对人的举证责任较重，另一方面，人民法院对于行为人的代理行为是否构成表见代理缺乏统一的司法判断标准，只能根据个别案件法律行为实施的具体情况进行判断。

结合表见代理的构成要件和司法实践，一般认为行为人在下列情形下订立合同的行为构成表见代理:

1.行为人曾经是代理人，并且已经与对方订立合同，订立的合同加盖委托人公章或者合同专用章。

2.行为人曾是代理人并与对方订立了合同，在订立合同过程中提供了加盖委托人印章的介绍信。

3.行为人持有证明代理权的证书，根据一般商业习惯和理性认识，不能从证书内容判断订立的合同超出代理权范围。

4.委托人已表示已将代理权授予行为人，根据一般理性判断可以相信。比如对方很难知道没有公开授予，比如公开声明授予代理人权利或者以书面形式公开通知。

5.委托人知道行为人以自己的名义订立合同，但不反对。

6.委托人应该知道行为人是以自己的名义订立合同的，但没有反对。比如委托人将介绍信、公章、合同交给行为人或者借给行为人的，应当知道行为人将以自己的名义订立合同。另外，当对方已经向委托人提交了合同，但委托人没有看过，也没有对对方表示反对，也属于“应该知道”的情况。

不构成表见代理的典型情况有:

1.违法行为。行为人的行为违法的，无论对方使用何种证据证明，行为人都不能以表见代理的方式构成代理。因为违法行为是不能授权的，即使法人或者单位有授权，也没有法律效力，行为人确实没有代理的权利。

2.违反交易习惯。行为人的行为违反交易习惯，相对人与行为人订立的合同违反交易双方习惯做法的，不构成表见代理。例如，甲公司和乙公司的章程都规定，担保必须经董事会批准。两家公司也建立了相互担保关系，互相提供担保，了解对方公司的担保规定。但有一段时间，A公司只通过了B公司的一个执行董事，也就是在担保合同上取得了他的印章。董事未经公司董事会授权，对方也违反交易习惯；董事的行为不能构成表见代理。

3.给予合理通知后实施的行为。例如，一个人的代理权终止后，法人已经向有业务往来的单位发出合理的通知，如传真，声明一个人的代理权终止。这些业务单位收到传真后，不能再以传真只有单位领导知道，其他人看不到为由，声称与此人订立合同，构成表见代理。判断通知形式是否合理，主要依据当事人的约定和习惯。一般情况下，向双方约定的部门如办公室发出书面通知，视为合理通知。最好是对方确认。如果没有确认，只要通知已经按照双方约定的常识以正常方式发出，如果对方否认收到通知，则对方有责任举证。人们普遍认为，报纸出版不是一种适当的通知方式，这应该得到其他证据的支持。|

4.违反法律规定的特别授权要求。如果法律明文规定一个行为必须有特殊的授权要求，那么行为人实施该行为时，相对人不要求行为人提供法律规定的授权证明，相对人属于“无理由相信行为人有代理权”，主观上属于重大过失，不能构成表见代理。比如《公司法》规定，公司对股东的担保必须经股东会批准，股东会决议通过后，才能授权公司代表签署股东担保合同。如果对方不要求行为人(如公司董事)出示符合形式要求的股东会决议文件，公司董事擅自签订此类保证合同，其行为不构成表见代理。

——沈德勇、奚晓明主编，最高人民法院研究室编:《最高人民法院关于合同法司法解释的解释与适用(二)》，人民法院出版社2009年版，第99102页。

解释

《合同法》第49条规定了表见代理，但自《合同法》颁布实施以来，表见代理在司法实践中的具体运用成为争议问题之一。在司法实践中，法官对于如何确定是否构成表见代理有很大的自由裁量权。因此，最高人民法院在《关于印发当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见的通知》中明确了表见代理的基本要求和标准，尽管指导意见是为应对国际金融危机而出台的。而且国家重大项目、承包租赁业等明显受全球金融危机影响和国内宏观经济形势变化影响的行业是主要规范对象，但在其他合同领域仍适用表见代理的认定。