关于.商朝刑事立法的指导思想我想说223中国法制史，第 二 章　西周的法律制度

第二章徐州的法律制度

徐州是我国历史上第三个奴隶制国家，开国之王是周武王。

夏朝的末代王桀和商朝的末代王纣都因为残暴导致了国家的灭亡，所以西周总结前朝的经验教训，适应新形势，对法制进行重大改革，达到奴隶制法发展的最完备状态，成为中国传统法制的蓝本。西周发展完备的礼治及其所构建起来的礼制秩序，对西周乃至日后的传统中国社会产生了深远影响。

第一节　西周的法制指导思想

　　一、敬天保民、明德慎罚
　　西周统治者为什么要坚持“敬天保民、明德慎罚”的指导思想呢？在夏、商时期，统治者的指导思想是“奉天罚罪”，统治的合法性来自于天的旨意。到了西周，老百姓就不会相信这样的说法了。在这种情况下，如何解决西周统治的合法性，就成了西周统治者在建国之初首先要解决的难题。夏、商的统治者坚持的是“天命不可移”，西周统治者要论证自己建立国家、反对商朝、攻打商朝的行为是合法的、正当的、有依据的，就要更改“天命不可移”的理论。西周统治者运用反证法论证了天命是“可移”的，天命移到西周统治者是因为“天命归于德者”。西周的统治者们还要去论证，周是不是“德者”，如果是“德者”，天命就可以归于他们身上，周政权的建立就有了合法性。
　　周的“德”体现在两个方面：
　　（1）社会生活方面：敬天保民；敬天保民要求统治者尊敬上天，同时要时刻小心翼翼地以高标准的德严格要求自己，要“怀保小民”。标榜“敬天”，最终落实到“保民”上。“敬天保民”在最高统治者与最下层的老百姓之间搭建起紧密的联系，最高统治者再也不是绝对高高在上了，他必须关注民生，让老百姓生活得好。
　　（2）法律方面：明德慎罚。所谓明德，就是提倡尚德、敬德，它是慎罚的指导思想和保证。所谓慎罚，就是刑罚适中，不乱罚无罪，不乱杀无辜，由此形成了一系列定罪量刑的刑法适用原则。即无论立法、司法都必须崇德，慎重从事，制定法规，任用法官，审理案件，施用弄罚，不可轻率。
　　二、礼治思想
　　周礼，即以夏、商的礼为基础，发展出一整套以维护宗法等级制为核心的行为规范以及相应的典章制度、礼节仪式。
　　（一）礼的核心原则——亲亲、尊尊（多项选择）
　　1、亲亲
　　 所谓“亲亲”即亲其所亲，亲爱自己的亲属，它相对于疏而言，着眼于调整家庭内部的关系。至亲莫如交，要求父慈、子孝、兄友、弟恭，关键是做到“孝”。
　　2、尊尊
　　“尊尊”即尊其所尊，尊爱自己的尊长，它相对于卑而言，不仅调节父子、夫妻之间的尊卑关系，更主要的是调整君臣之间、贵族之间、贵族与平民之间的尊卑关系。至尊莫如君，臣对君要“忠”。
　　亲亲是尊尊的基础，亲亲是为了尊尊。
　　（二）礼的基本内容：五礼（吉礼、凶礼、宾礼、军礼、嘉礼）
　　1、吉礼:即祭祀之礼，也就是有关祭祀方面的礼节仪式。
　　2、凶礼：主要是指丧葬之礼，是对各种不幸事件进行悼念、慰问等方面的礼节仪式。要求哀痛、忧思，包括丧礼、荒礼、吊礼、禬礼、恤礼等五种形式。
　　3、宾礼：即宾客之礼，是天子款待来朝会的四方诸侯和诸侯派遣使臣向周王问安的礼节仪式，称为“以宾礼亲邦国”，要求礼貌。
　　4、军礼：即军队之礼，是军事活动方面的礼节仪式。
　　5、嘉礼：主要是指冠婚之礼，是饮宴婚冠、节庆活动方面的礼节仪式。
　　（三）礼与刑的关系
　　1、作用不同。礼“禁于将然”，从积极层面进行规范，告诉人们行为的准则，用道德教化的方法禁恶于未然，简言之，“礼”用来防止将来要发生的事情（给予否定性评价的事情）。刑“禁于已然”，从消极层面对违法行为进行制裁，通过刑罚镇压的方法，纠正违法行为。“已然”就是已经发生的，应给予否定评价的事情，由刑发挥这个作用。
　　2、地位不同。礼是刑的制定根据；礼需要刑来保障。所谓“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也”，刑是礼的保障和必要补充。
　　3、适用对象不同。“礼不下庶人，刑不上大夫”。这句话很容易引起误解。所谓“礼不下庶人”，并不是说礼的规范对庶人没有约束力，郑玄注释为：“遽于事而不备物”，应该是说老百姓忙于生产劳动，又不具备贵族的身份和施行各种礼所需要的物质条件，因而可以不按照贵族的礼仪行事，但作为社会最基本准则的“亲亲”、“尊尊”之类的礼，庶人是一定要遵守的。所谓“刑不上大夫”，也不是说大夫以上的贵族就不用刑了，而是指大夫以上的人犯罪，在一定条件下，可以获得某些特权，如不施以肉刑，或执行死刑时不在闹市中执行，而是在郊外执行等。这些执行刑罚的优待是为了保持贵族作为一个整体的尊严，不让他们终身带着曾受刑辱的标记。可见，礼与刑在适用对象上有所区分。

第二节　西周的法制概况

　　一、主要法制
　　（一）周礼:“周公制礼”。
　　（二）《九刑》：《左传·昭公六年》有“夏有乱政而作禹刑，商有乱政而作汤刑，周有乱政而作九刑”的记载。
　　（三）《吕刑》/《甫刑》：这部法律是在周穆王统治时期由吕侯制定的。《吕刑》通篇贯穿“明德慎罚”的思想，首先追溯刑罚的来源，认为各种肉刑为苗民首创，他们滥用刑罚，终得“遏绝苗民，无世在下”的恶报，表明应该德刑并用。其次，阐述了以五刑与赎刑为基础的刑罚体系及刑罚适用原则，强调用刑适中。最后，再次强调德刑关系并对司法官员的办案提出要求。
　　二、法律形式
　　1、西周主要法律形式：礼与刑
　　2、其他法律形式：誓、诰、命，它们均是王命的不同表现形式。

第三节　西周法制的主要内容

　　一、刑事法制
　　（一）定罪量刑的原则
　　1、矜老恤幼原则
　　80岁以上的老人及7岁以下的儿童犯罪不必承担刑事责任。
　　西周实行“三赦之法”：“一赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰蠢愚。”儿童，老人及痴呆者犯罪，除故意杀人外，一般均可依法赦免，不追究刑事责任。
　　2、区分故意与过失、惯犯与偶犯原则
　　眚是过失之意，非眚，不是由于过失，即故意；非终为偶犯，惟终即惯犯。
　　西周时期对犯罪主观状态的故意与过失有所区分，对惯犯与偶犯的不同危害性有所认识，对故意犯罪和惯犯从严惩处，对过失犯罪及偶犯从轻处罚。
　　西周还有：“三宥之法”，“一宥曰不识，再宥曰过失，三宥曰遗忘”。
　　3、罪疑从轻、众疑从赦原则
　　要求对可疑案件要认真明察，务求定罪量刑恰当。《礼记·王制》还有：“附从轻，赦从重”及“疑狱，汜与众共之；众疑，赦之”的说法，表明在行刑时，有可轻可重的余地时，应从轻；在遇到赦免的机会时，应从重罪之上进行赦免，体现疑罪从轻原则；并要求对疑案，应征求大众的意见，当大家都认为案件仍有可疑情形时，应赦免其罪，体现众疑从赦原则。这种罪疑从轻、众疑从赦的做法，同样是“德”的思想在司法中的反映，是“明德慎罚”的直接体现。
　　4、世轻世重原则
　　针对不同的具体情况要运用不同的刑罚，不是一概不加区别的统一对待。“一曰刑新国用轻典；二曰刑平国用中典；三曰刑乱国用重典。”对新征服的区域，应用轻典去治理，以安抚人心，巩固统治；对一些治理的比较平稳的区域就应以常刑对待；对待社会动荡的区域，要运用重典去达到社会的治理。这种根据社会危害性大小区别对待的做法，体现出周统治者刑事政策灵活，反映了统治手段的成熟。这种思想也为后世的统治者所继承。
　　（二）刑罚
　　西周的五刑是墨、劓、剕（刖）、宫、大辟。西周五刑与夏、商五刑的区别在于刖刑，又称剕刑，是断足的处罚。墨、劓、剕、宫仍是四种肉刑。死刑的执行方式较多，有斩、杀、焚、膊、辜、踣等，这些处罚方法仍比较残酷，但与商朝的酷刑相比，野蛮性有所减弱。
　　五刑之外还有流、赎、鞭、扑四种刑罚，与五刑合称“九刑”。“九刑”即——墨、劓、剕（刖）、宫、大辟、流、赎、鞭、扑。
　　流刑，是将罪犯放逐到偏远的地方并限制其人身自由的刑罚。西周的流刑主要用于处罚犯变礼易乐罪、拒绝从征罪及故意违约罪三种行为。
　　赎刑，是以钱财代替或抵销其刑罚。西周时赎刑只适用于疑案，但并不是所有的疑案都有钱来赎罪，可见，赎刑只能是贵族才能享有，平民百姓是交不起数额巨大的赎金的。因此，赎刑被后世认为是贵族与官吏的特权。
　　鞭刑，是用荆条或株木痛击犯人背部或臀部。主要是用于对贵族犯罪的惩罚。
　　扑刑，扑即杖，因此扑刑又称为杖刑，扑刑与鞭刑都是打刑，主要惩罚官僚贵族，但两者目的不同，鞭刑侧重于惩罚，扑刑侧重于教化。
　　（三）罪名
　　1、违抗王命罪
　　2、不孝不友罪
　　3、杀人罪
　　4、寇攘奸宄罪
　　“寇”为抢劫，“攘”为夺取，“奸”为在内为乱，“宄”为在外作恶，即出于劫货目的而杀人的，一般处以死刑。
　　5、失农时罪
　　西周时期规定老百姓要按农时进行农业生产，违反者要受到法律的制裁。
　　6、群饮罪
　　很多人聚在一起喝酒是构成犯罪的。原因：一方面是西周的统治者吸取商朝统治者嗜酒而不理朝政招至灭亡的教训；另一方面，也是怕百姓聚众饮酒闹事。
　　二、行政法制
　　西周的宗法等级：天子——诸侯——卿大夫——士。
　　西周各级行政管理组织的权利与义务的确立原则是：小宗服从大宗。
　　官吏选拔原则：任人唯亲、世卿世禄。
　　三、民事法制
　　西周时期，奴隶并不是法律意义上的人，不具备民事法律关系的主体资格，而是民事法律关系的客体。
　　（一）所有权制度
　　西周施行土地国有制，即“土地王有制”，诸侯对所得土地没有所有权，“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，就是对西周土地制度的形象描述。
　　（二）契约制度
　　西周的买卖契约称为“质”和“剂”，两者的区别在于：（1）形状不同，“质”较长，“剂”较短；（2）买卖的对象不同，“质”用来买卖牛、马、奴隶等有生命的物品，“剂”用来买卖兵器、车辇、珍异物品等没有生命的物品。由“质人”对买卖进行管理，他负责稽查券书并统一货物度量，巡查各种交易是否符合规定，对违反规定者进行处罚。
　　西周还有一种适用于借贷关系的契约，称为“傅别”。它是一种书面的契约，债务人执左券，债权人执右券，记载有债的标的、返还期限以及双方当事人的权利、义务等，当发生纠纷时，“傅别”就成为官府是否受理诉讼的前提条件，同时也是官府处理纠纷的主要依据。
　　（三）婚姻、家庭和继承制度
　　1、婚姻制度
　　（1）婚姻的基本原则：一夫一妻（正妻）多妾制
　　（2）婚姻成立的要件：父母之命、媒妁之言
　　（3）婚姻成立的限制：同姓不婚
　　姓是出自同一氏族的人的共同称号，同姓代表着有共同的血缘关系。关于结婚，周人限制同姓结婚，理由有二：其一，“男女同姓，其生不蕃”。同姓结婚，不利于子女的健康。其二，“取于异姓，所以附远厚别也”。即通过与异姓联姻，对远邦起到安抚的作用，使边远地方的异族归附，使别姓与自己亲厚，有利于国家的稳定和发展。
　　（4）婚姻成立的程序：六礼——纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。
　　纳采, 是男方通过媒介把愿与女方结亲的意愿告知女方，女方如若允婚，男方便会派人交纳采择礼品。
　　问名，主要是询问女方姓氏及生辰八字等。问名一方面避免同姓为婚，另一方面又可以占卜婚姻的吉凶。
　　纳吉，问名之后，男方对婚姻的吉凶进行占卜，如果求得吉兆，便将结果告知女方，称为纳吉。
　　纳征，征即成的意思。就是告诉女方之后，男方就要向女方纳币，两家的婚姻关系即确立。纳币标志着婚姻关系正式成立，女子不可以再另聘他人了。
　　请期，纳征之后，男方会再行占卜，求得良辰吉日，再派人到女方家，告知婚期，请求女方家认可。
　　亲迎，即男方按父命去迎接女方到男方家。再经过成妇礼，该女子就正式成为男方家庭的一员了。
　　（5）婚姻的解除
　　“七出”：无子；淫佚；不事舅姑；口舌；妒忌；盗窃（容易产生歧义）；恶疾。
　　无子，指妻子不能给夫家生育后代，有违婚姻传宗接代的重任，自然要休弃。
　　淫佚，指女子不贞节，即违背了女子对丈夫要忠贞的义务，又会导致子嗣身份不明，引起家庭内部辈份不清，为宗法所不容。
　　不事舅姑，指不孝顺公公婆婆。
　　口舌，妇女多口舌，会引起家族内部的不和睦和不团结。
　　妒忌，妻妾之间争风吃醋，会破坏家庭内部的稳定。
　　盗窃，不是说女子有偷窃的行为，而是指女子藏有私产，甚至娘家所带来的财物在嫁入夫家后都要归夫家所有，不允许女子私自享有与处分。
　　恶疾，是女子患有恶性、传染性疾病，这有可能传染给家族的其他人，又有可能影响后代的健康，所以也要休弃。
　　“三不去”：第一，“有所取无所归”即娶妻时女子娘家有人在，但要休妻时，娘家父兄俱无，是不可以休妻的；第二，“与更三年丧”，指女子与丈夫一起为公公婆婆服丧三年，这是尽了孝道的，对于这种妻子，也是不可以休弃的；第三“前贫贱后富贵”，即娶妻时生活贫困，妻子陪同丈夫苦度日月，在生活好转后，丈夫不可以随意休弃妻子。
　　2、家庭制度——父权家长制
　　父权：教令权，是指父母有权教育及惩罚子女；
　　主婚权，是指子女婚姻大事的决定权在父母，也只有遵从父母意志而成立的婚姻才是合法的婚姻；
　　财产权，是指只有父母亲有权处分家庭的财产，子女只有使用权；
　　立嗣权，就是当需要指定继承人时，由父母在辈分相当的人里进行指定。
　　3、继承制度
　　在西周，继承主要包括宗祧继承、爵位继承与财产继承三种，继承时最主要的原则是嫡长子继承制。正所谓“立适以长不以贤，立子以贵不以长”。必须指出的是，在宗法社会里，在财产继承问题上，继承人实际上只是继承了财产的管理权。

第四节　西周的司法制度

　　一、司法机关
　　（一）中央司法机关
　　周天子、大司寇、小司寇。周天子既是全国最高行政长官，又是全国最高的司法官。
　　司寇主要是辅佐周王，全面处理司法事务，主要包括掌管国都刑狱，维持京都治安，复审地方上报的案件等；司寇下有小司寇，负责直接审判案件。
　　（二）地方司法机关
　　（略）
　　二、诉讼审判制度
　　（一）诉讼种类
　　“争罪曰狱，争财曰讼”。
　　狱：是指刑事诉讼。
　　讼：是指民事诉讼。
　　（二）起诉与受理
　　诉讼均要求由原告提起，司法机关才予以受理。一般诉讼，原告口头诉说即可；重要的案件，原告必须持有书面的诉状，称为“剂”，官府才会受理。同时，要使案件得以继续进行，还必须缴纳一定诉讼费，称为“束矢”和“钧金”。
　　民事诉讼要交纳一束箭（束矢）；刑事诉讼要交纳三十斤铜（钧金）。不交纳诉讼费，会被认为“自服不直”，以败诉告终。
　　（三）审理
　　西周对诉讼的审理方式为“五听”：辞听、色听、气听、耳听、目听
　　辞听，也就是说，要听取被审讯者的供诉，属实则理直气壮，不属实则烦乱无章；
　　色听，观察被审讯者的神色，供诉属实则表情坦然，供诉不实则神色有变；
　　气听，观察被审讯者的气息，属实则平和气顺，不属实则喘乱结哽；
　　耳听，即注意被审讯者的听力，供诉属实则应对敏捷，不属实则听不清，答非所问；
　　目听，即观察被审讯者的眼神，目光炯炯有神的，是供诉属实，目光无神，眼神游移不定的为供诉不实。
　　当遇到重大疑案件时，则要用“三刺”之法处理，即“一曰讯群臣，二曰讯群吏，三曰讯万民。”也就是说，遇到疑难案件，要听取朝廷大臣、百官及百姓的意见，再对案件作出决断。
　　（四）判决
　　读鞫，即案件审理完毕后，会制作判决书，并由法官向当事人宣读。
　　乞鞫，即宣读完判决书后，如果当事人对判决不服，可以要求重新审理。“乞鞫”按照路途的长短不同有不同的时间要求，只有在规定的时间内提出才有效。
　　（五）刑罚的执行
　　 西周死刑的执行一般是公开执行，不仅公开执行，还要暴尸三日。但是，在一个宗法等级森严的社会，“王之同族”和“有爵者”在需要执行死刑时享有优待，会被秘密处死。此外，对女犯一般也不采用公开处决的办法。在其他肉刑的执行上，奴隶主贵族也享有特殊待遇。
　　在死刑的执行时间上，西周奉行秋冬行刑。秋冬季节，万物萧瑟，大地肃杀，此时适合进行杀戮。秋冬行刑的做法自西周出现后，在中国历史上持续了几千年。
　　三、监狱制度
　　西周的监狱称为圜土或囹圄，囚犯在监狱内要带狱具，有桎、梏、拲等。
　　重点/习题
　　一、名词
　　1、周礼
　　2、奴隶制五刑
　　3、刑起于兵
　　4、五听
　　5、《吕刑》
　　6、《汤刑》
　　7、《禹刑》
　　8、七出
　　9、六礼
　　10、五礼
　　二、简答
　　1、简述西周礼治的核心原则。
　　2、简述西周定罪量刑的原则。
　　3、简述西周的法制指导思想。