斯伟江微博 斯伟江：激愤杀死辱母者案，量刑过重，定罪亦可商榷

——四维河——

文字|四维江

如果新闻报道的基本事实没有错的话，那么山东余欢一案确实存在量刑或者定罪的问题，这样的判决确实是违背人情的。即使在法律性质上，也是有争议的。

从南周时期的报道来看，结合其他新闻，当时本案受害人等人涉嫌非法拘禁，也涉嫌强制猥亵妇女。非法拘禁罪被判处三年以下有期徒刑。聚众强迫猥亵妇女的，处五年以上有期徒刑。这种情况下令人发指的是，在自己的儿子面前侮辱自己的母亲，不用说，在一个热血青年和任何一个血性男人面前，都是一种极端的侮辱。极端的侮辱带来极端的解脱似乎很正常，但判决似乎并不完全这么认为。

本案中，根据我国《刑法》第二十条(第一款)，为了保护他人的人身权不受正在进行的非法侵害，停止非法侵害，给非法侵害人造成损害的行为属于正当防卫。(二)正当防卫超过必要限度，造成重大损害的，应当承担刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。(三)对于正在进行的谋杀、凶杀、强奸、绑架等严重危害人身安全的暴力犯罪行为，采取防卫行为，造成违法侵权行为中受害人死亡的，不属于防卫过当，不承担刑事责任。

本案是正当防卫，恐怕没有争议。要讨论的是是否存在防卫过当？当时余欢这边已经报警，警察也来了，但是警察并没有直接制止违法行为，警察的失职显然是这起案件悲剧的原因。因此，当时执法民警的失职行为是否构成犯罪，不在本文范围之内。根据最高法院的指导性案例，公民在受到不法分子威胁后未能主动报案，而是提前准备了辩护工具的，不影响对其辩护行为性质的认定。更何况这种情况下，警察是先报警的。警察不作为后，于欢采取自救，可见其行为的必要性。

是否过分，要看当时受害人造成的违法侵权是否有其他途径制止。据新闻报道，当时受害者有大量11人。如果余欢拿了刀，他应该先警告他是否能停止当时的非法拘禁和以后可能继续的侮辱。很难判断，或者他可能是用自己的刀受伤的。从受害者举报的行为来看，后者，水果刀不是枪。如果于欢手里有枪，(涉嫌非法持有枪支)，我是不敢毫无征兆的开枪的，太防御性了。不过，毕竟一把水果刀，对面11个人，几把彼此手里的椅子就能把他打倒。所以这个必要的限制应该是倾向于受害人于欢当时的母子。通俗地说，就是要对桓母子网开一面。毕竟，被告在有疑问时必须得到保护。

于欢的行为是否构成刑法第二十条第三款，对于正在进行的犯罪或者其他严重危害人身安全的暴力犯罪，显然难以适用防卫措施，因为第三款被称为无限防卫权，是针对以严重危害生命安全或者类似情形的武器、器械伤害他人，保护人身安全的行为。但本案主要是对女性人格和精神的侮辱，虽然极其严重，但似乎与法律字面意思不符。

所以本案更为恰当的定罪量刑应该是，在当时的情况下，于欢在公济上的不作为，在悬殊的情况下，只能采取极端的行动摆脱极端的侮辱，采取怒杀，行为得当，不构成犯罪；或者认为猥亵行为已经停止后，(当然警察离开后可能还会继续)，于欢就会摆脱非法拘禁行为，然后，警察离开后，可能发生的猥亵行为，无预警等。持刀直接刺伤人的行为超出合理限度，属于防卫过当。但是考虑到人情，在这种情况下，确实会引起愤怒和杀意，可以减轻处罚，也可以免除处罚。当然，取决于于欢的运气，法官和检察官在中国做出这样的判决会有很大的压力。这背后有制度和文化的原因。

换句话说，中国人最注重孝道，所以这个判断应该对桓有利。但是，众所周知，中国人也讲究杀人偿命。于欢丢了一条命，两人重伤。如果法院准予免除处罚，免于处罚的于欢可能面临私刑报复，甚至法官也可能面临来自被害人家属的巨大压力。所以，如果法院判他几年有期徒刑，恐怕是极其明智和温和的。目前这个判断真的有点过了。虽然法院已经减轻了处罚，但很明显，负责司法平衡也需要制度保障、个人责任和社会经验。这几点，尤其是后两个因素，完全取决于被告的运气。在大多数情况下，我国的被告不会幸运，因为第一个因素会影响后两个因素。

拉丁谚语说，正义是所有国家的基础。但是什么是正义呢？每个人心中对正义的标准都不一样，但总的来说，大多数人心中的正义标准基本相同。这也可能是本案二审可能变更的原因之一。

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