行医 业务交流︱医师与非医师未经许可擅自行医应区别对待

医生和非医生私自行医

应该区别对待

《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》于2016年12月修订后，“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”的情形不再认定为《刑法》第三百三十六条第一款规定的“未取得医师非法行医资格的人”。也就是说，今后，医生未取得《医疗机构执业许可证》的，不追究其非法行医罪的刑事责任。

近十年来，由于不同基层检察院和法院对这一解释的不同理解，扩大查处医师非法行医罪的案例屡见不鲜:一名从事儿科诊疗的医师导致患者死亡，该医师因违法行医被判处10年有期徒刑；一名医生因非法行医罪，擅自入院，被判处10年有期徒刑。一名乡村医生在另一个乡村诊所行医，在不改变行医地点的情况下违法行医，被判处有期徒刑10年；……

我真的很委屈！

最高法对解释的修改反映出，医生未取得《医疗机构执业许可证》而设立医疗机构，在刑法上不再属于非法行医。但根据《执业医师法》和《医疗机构管理条例》的规定，未取得《医疗机构执业许可证》而设立医疗机构行医的医生，仍按行政意义上的非法行医进行查处。

医生和非医生私自行医，严重干扰正常医疗秩序，应给予行政处罚。但未取得《医疗机构执业许可证》非法行医的后果，医生与非医生有很大区别，但行政处罚的依据和自由裁量权没有区别。

作者认为医生和非医生在未经许可行医时应区别对待。非医生非法行医，要严厉打击，绝不姑息；对于非法行医的医生，应该把惩罚和教育结合起来，引导和帮助他们合法行医，而不是一棍子打死，而是在法定范围内按照下限进行处罚。如果可行，立法机关和相关法律机构能否适当修改处罚范围和自由裁量权，在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下区别对待医生和非医生，体现处罚与违法行为相适应的原则。

附:最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释

法释[2016]27号

最高人民法院关于修改《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的决定

为依法惩治非法行医罪，保障公民健康和生命安全，根据刑法有关规定，结合审判实践，决定对《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2008〕5号，以下简称《解释》)作如下修改:

一、删除《解释》第一条第二款。

2.在《解释》第三条后增加一条，作为修订后的《解释》第四条:“非法行医是导致患者死亡的直接、主要原因，应当认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘导致患者死亡’。”

“非法行医不是造成患者死亡的直接、主要原因，但不能认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘造成患者死亡’。但根据案件情节，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘情节严重’。”

3.《解释》第五条增加一款，作为第一款:“本解释所称‘医疗活动’和‘医疗行为’参照《医疗机构管理条例实施细则》中的‘诊疗活动’和‘医美’确定。”

根据本决定，对《解释》进行相应修改，调整条文顺序，重新公布。

最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释

为依法惩治非法行医罪，保障公民健康和生命安全，根据《刑法》有关规定，现就审理非法行医刑事案件具体应用法律的若干问题说明如下:

第一条有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得非法行医资格的人”:

(一)未取得医师资格或者以非法手段从事医疗活动的；

(二)在医师执业证书被依法吊销期间从事医疗活动的；

(三)未取得乡村医生执业证书从事乡村医疗活动的；

(四)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为。

第二条有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”:

(a)造成轻度残疾、器官损伤和一般功能障碍；

(二)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；

(三)使用不符合国家规定标准的假药、劣药或者保健材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；

(四)被卫生行政部门处罚两次后再次违法行医的；

(五)其他情节严重的情形。

第三条有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“严重损害患者健康”:

(一)造成患者中度残疾，器官和组织损伤导致严重功能障碍的；

(二)造成三名以上患者轻度残疾、器官损害和全身功能障碍的。

第四条违法医疗行为是造成患者死亡的直接、主要原因的，应当认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成患者死亡”。

非法行医不是患者死亡的直接、主要原因，但不能认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成患者死亡”。但根据案件情节，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。

第五条犯非法行医罪，同时构成生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪、诈骗罪等犯罪的，依照刑法关于从重处罚的规定定罪处罚。

第六条本解释所称“医疗活动”和“医疗行为”，参照《医疗机构管理条例实施细则》中的“诊疗活动”和“医疗美容”确定。

本解释所称“轻度残疾、器官组织损伤导致全身功能障碍”和“中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”，参照《医疗事故分类标准(试行)》确定。