【2016年商业银行贷款】专题违法发放贷款罪的司法现状及有效辩护策略

非法贷款发行罪已经实质上转变为非法贷款发行罪，即使没有造成银行等金融机构的损失，也可能因非法贷款金额而犯下大罪。(威廉莎士比亚，奥赛罗，违法，违法，违法，违法，违法)。

违法发放贷款并非一概认定为违法发放贷款罪，也有可能会构成其他犯罪。针对司法适用现状，在辩护中可以考虑以行为合规对抗违法放贷，充分发掘骗取贷款罪法律变更的辐射效果，对数额型违法放贷争取无罪或缓刑，并高度重视罪名之间的阶梯转化辩护。

一、法律相关规定

（一）刑法条文

刑法第一百八十六条 银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。

关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。

（二）立案标准

最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第42条，银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）违法发放贷款，数额在100万元以上的；（二）违法发放贷款，造成直接经济损失数额在20万元以上的。

（三）地方标准

上海	江苏	河南	天津
违法发放贷款，数额在300万元以上的，属于“数额巨大”，数额在1500万元以上的，属于“数额特别巨大”。造成直接经济损失，数额在100万元以上的，属于“造成重大损失”，数额在500万元以上的，属于“造成特别重大损失”。单位犯罪的标准为自然人犯罪标准的2倍。	银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额在二千五百万元以上的，或者造成经济损失在五百万元以上的，一般应认定为刑法第一百八十六条第二款规定的“数额特别巨大”或者“特别重大损失”。	违反国家规定发放贷款，数额在500万元以上的，应当认定为刑法第一百八十六条第一款规定的“数额特别巨大”；造成直接经济损失数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百八十六条第一款规定的“造成特别重大损失”。	银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额在100万元以上不满500万元的，应当认定为刑法第一百八十六条第一款规定的“数额巨大”；造成直接经济损失数额在20万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百八十六条第一款规定的“造成重大损失”。
上海市检察院关于印发《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见》的通知 （沪检法[2008]143号）	江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于加强经济犯罪案件办理工作座谈会的纪要》（苏高法[2017]243号）	河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅关于印发《关于我省适用新刑法有关条款中犯罪数额、情节规定的座谈纪要》的通知（豫高法[2013]336号）	天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局、天津市司法局《关于刑法部分罪名数额执行标准和情节认定标准的意见》(津高法发〔2016〕18号)

二、司法适用现状

（一）违反国家规定虚化为违反银行内部规定

刑法第九十六条明确，违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。贷款相关的金融法律及行政法规只有《商业银行法》，《贷款管理办法》等文件的法律层级尚达不到国家规定的层级。但是，司法实践中已经普遍认为，对银行贷款监管专业属性强，不可能在《商业银行法》中直接规定，因而只要不与上位法相互冲突，即可以认定为属于《商业银行法》有关规定的细化。例如，2010年9月最高人民检察院侦查监督厅《关于对郭XX涉嫌违法发放贷款犯罪性质认定的回复意见》（[2010]高检侦监函32号），银监会制定的《流动资金贷款管理暂行办法》和《个人贷款管理暂行办法》是对《中华人民共和国商业银行法》有关规定的细化，可以作为认定案件性质的依据。

对国家规定的界定司法实践已经突破了《贷款管理办法》等部门规章，把各省市地方银行贷款的内部管理规定也纳入国家规定的范围，违法放贷罪事实上转化为违规放贷罪。认定行为人是否违反法律法规以及严格审查的标准，需要结合对《商业银行法》原则性规定具体化的规章（如《贷款通则》）及各银行等金融机构的业务规则加以确定，规章和业务规则尽管在位阶上低于刑法第九十六条的“国家规定”，但作为上位法的具体操作规范，在上位法明确规定的情况下，只要规定与上位法不存在规定内容上的冲突，即视为上位法的规定具体化，《贷款通则》、以及各地方银行金融机构等业务内部规定都应视为国家规定。【详见（2020）吉03刑终46号】

（二）未造成贷款损失也可因贷款数额巨大入罪

刑法第一百八十六条规定，银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，构成违法发放贷款罪。对违法发放贷款罪结果不法的认定上，现行刑法采取选择性要件，即违法发放贷款的数额达到巨大或者违法发放贷款并造成银行等金融机构重大损失，二者结果只要达到其中之一即可入罪。在司法实践中，存在着相当一部分案件，虽然未对银行等金融机构造成重大损失，但是达到违法发放贷款数额巨大甚至特别巨大的标准，按照现行法律规定，也会被认定为犯罪处罚。

数额型违法放贷相较于损失型违法放贷的优势就在于证明标准相对较低，只要证明被告人存在违反违规放贷的行为，不管贷款是否成为不良资产受损，即可入罪，因而大大减轻了检方的证明责任。例如，韩正徐违法发放贷款案，被告人韩正徐违法发放贷款，数额巨大的行为符合违法发放贷款罪的构成要件，应以违法发放贷款罪追究刑事责任，本案是否造成损失不影响本案的定性，对该辩护意见本院不予采纳。因被告人韩正徐违法发放的贷款有抵押担保，抵押物价值经评估大于违法发放贷款数额，且已进入法院执行程序，在案证据未能证实造成被告人韩正徐违法发放贷款造成特别重大损失，对公诉机关提出的量刑建议本院不予采纳。【详见（2019）云2301刑初129号】

（三）违法发放贷款罪与骗取贷款罪存在交互关系

银行等金融机构贷款业务同时涉及到申请贷款一方与发放贷款一方，二者之间具有明显的交互关系，即存在着意思沟通甚至利益往来。违法发放贷款与骗取银行贷款之间具有一定的对合关系。虽然在骗取贷款罪中，银行等金融机构本属于受害者的地位，但是很多情况下，骗取贷款案件都与银行等金融机构工作人员违规违法放贷密切相关。特别是在骗取贷款的行为人与银行等金融机构工作人员存在相互串通的情况下，银行等金融机构工作人员不仅会涉嫌违法发放贷款罪，还有可能构成骗取贷款罪的共犯。

在绍兴市中级人民法院《关于办理骗取贷款类经济犯罪有关法律适用问题的座谈会纪要》中规定，骗取贷款罪的被害人是银行等金融机构，而银行等金融机构的活动和意志通过银行工作人员实现，借款人通过银行工作人员与银行发生借贷关系。银行审核贷款的工作人员以银行的名义实施的行为属于职务行为，对外代表银行等金融机构。银行内部的审批环节也不影响银行工作人员对外代表银行。负责贷款的银行工作人员明知借款人提供的是不实借款资料，仍以银行名义向借款人发放贷款，表明银行等金融机构没有被欺骗，并不是真正的被害人，属于刑法中的被害人自我答责的范围，可以阻却犯罪的成立，因此借款人的行为一般不应认定构成骗取贷款罪。如果借款人事先与银行等金融机构个别工作人员串通，向银行等金融机构提供虚假材料，欺骗银行等机构决策人员发放贷款，则银行工作人员与借款人构成骗取贷款罪的共同犯罪。银行工作人员的行为既符合违法发放贷款罪的构成要件，又符合骗取贷款罪的构成要件，属于想象竞合犯，应当从一重罪处断。【详见绍公通[2018]15号】

（四）违法发放贷款并非一概认定为违法发放贷款罪

银行等金融机构工作人员违法发放贷款，在司法实践中并非一概认定为违法发放贷款罪。根据贷款的用途、贷款使用人员的不同，司法实践中，可能会存在不同的认识。同样是银行等金融机构工作人员违法放贷给他人或者自己使用，对行为人除按照违法发放贷款罪处罚之外，还有可能适用骗取贷款罪、挪用资金罪、职务侵占罪、高利转贷罪等。

特别是在违法发放贷款给自己使用的情况，司法实践在类案处理中尚未达成一致意见。有判决认为区别为他人贷款还是贷款后个人使用，这属于刑法理论中的想象竞合犯，应当择一重罪即违规发放贷款罪处罚。刑法第一百八十六条第二项规定，银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款规定从重处罚。被告人属于“关系人”范畴，违规发放贷款归个人使用属于刑法第一百八十六条第二项规定的情形，应当认定为违法发放贷款罪。【详见（2018）晋11刑终328号】也有判决认为如果被告人是给他人使用的，按照违法发放贷款罪来定，如果被告人是给自己使用的话，那么利用了银行等金融机构工作以及职务上的便利，通过伪造贷款材料达到骗取贷款目的的，按照职务侵占罪来定，并且职务侵占罪与违法发放贷款罪数罪并罚。【详见（2018）川16刑终119号】也有法院根据贷款的用途本身进行区分，如果违法放贷给自己并转贷他人获利，则会按照高利转贷罪处罚。【详见（2020）黑05刑终13号】

三、有效辩护策略

（一）以行为合规对抗违法放贷

目前司法实践中，违法国家规定虚化为违反银行内部规定已经成为不得不接受的事实。辩护律师在辩护过程中，应当接受这一现实，不建议在银行内部规定层级不属于国家规定的要点上作过多论证，而是应当转向被告人是否履行了合规义务。如果能够证明被告人行为尽到合规管理义务，则可以直接推翻违反国家规定的要件。例如，邹德力违法放贷无罪案，上诉人邹德力作为银行工作人员，在向恒大公司发放贷款的过程中，虽然存在一定瑕疵，但该瑕疵是由于银行工作流程、制度设计存在缺陷所导致。上诉人邹德力对质押物、票据、财务资料及其他项目的审核符合银行规定，在发放贷款中严格履行了相关职责。银行对同类贷款的审核流程、标准、工作要求均是如此。根据银行规定，借款人恒大公司属于提供未经审计财务报表的小型企业，对此类企业财务报表的真实性，无须专业审计，而是由银行工作人员进行书面审查，并进行实地调查。上诉人邹德力的上述行为符合法律和银行内部规定，不具有违法性。【详见（2019）辽06刑终65号】

（二）数额型违法放贷应争取无罪或缓刑

根据定罪标准的不同，可以划分为数额型违法放贷和损失型违法放贷。数额型违法放贷未造成银行等金融机构贷款损失，与造成重大损失的违法发放贷款存在区别。特别是《刑法修正案（十一）》之后，如果贷款人采取虚假手段获得贷款，但却提供了真实足额担保或者主动归还本息，没有造成银行等金融机构实际损失，行为人不应再以骗取贷款罪论处。如果辩护律师能够说服检方或法院接受数额型违法放贷以骗取贷款罪入罪为前提，那么骗取贷款一方不构成犯罪，发放贷款的一方也不宜作为犯罪论处。如果检方或法院不接受对合犯坚持定罪，那也应当在量刑方面为被告人争取缓刑。尽管目前司法实践中，违法发放贷款罪认定中的唯数额论倾向仍然存在。例如上文提到的韩正徐违法发放贷款案中，即便贷款存在足额担保未造成银行损失，法院坚持定罪并判处三年有期徒刑。辩护律师应当提醒检方或法院，《刑法修正案（十一）》对骗取贷款罪修订会对数额型违法发放贷款罪的认定产生辐射效果，对未造成贷款损失的违法放贷应当谨慎入罪。

（三）高度重视罪名之间的转化辩护

违法发放贷款罪属于交互性犯罪，被告人违法放贷是他人骗取贷款的重要一环，往往会从中非法牟利。如果将贷款行为作为中间环节，那么发放贷款的前行为和获得贷款的后行为，均有可能涉及其他犯罪。例如，在前行为认定上，如果被告人在放贷前收取他人财物，可能会构成受贿罪或者非国家机关工作人员受贿罪；如果被告人与骗贷人相互串通，发放贷款者也可能构成骗取贷款罪。在后行为认定上，如果被告人在获得贷款后，将贷款给他人或者自己使用，如前所属可能涉及挪用资金罪、职务侵占罪、高利转贷罪等。

在违法发放贷款的案件中，此罪与彼罪之间的界限存在一定的交叉，应高度重视罪名之间的转化辩护，争取以处罚较轻的犯罪进行阶梯式辩护。在此也需要提示的是，在涉及多个罪名适用的情况下，从一重罪论处和数罪并罚的结果并非一定是数罪并罚更重。以违法发放贷款给自己为例，如果法院认定属于违法发放贷款给关系人，会从重处罚。在辩护策略选择上，如果区分贷款给他人还是自己，以违法发放贷款罪和挪用资金罪数罪辩护更有利，比如挪用资金未超过三个月，则可以考虑按照数罪辩护。