我国《刑法》第388条规定:“国家工作人员利用自己的职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员的行为为受托人谋取不正当利益,索取受托人的财产或者收受受托人的财产。受贿罪。”理论上,这一规定被称为“调解贿赂”,但理论界和实务界对调解贿赂的主体和行为的认识存在较大差异,严重影响了该法的适用,侵害了犯罪嫌疑人的合法权益。本文拟对斡旋受贿的主体、行为及“不正当利益”等争议问题进行分析论证,以厘清这一规定的内在含义,从而更好地在实践中适用,维护法律尊严,保护犯罪嫌疑人的合法权益。
一、退休国家工作人员能否成为调解贿赂犯罪的主体
刑法第388条规定,调解贿赂的主体是国家工作人员,但什么是“国家工作人员”?中国刑法第九十三条规定:“本法所称国家工作人员,是指在国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员,分配到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员,以及依法从事公务的其他人员,统称国家工作人员。”
2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》也从“刑法所指的国家机关工作人员”、“国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体执行公务的人员”、“依法执行公务的其他人员”三个方面对该议题作了进一步的说明和规定。[1]
这两个规定都明确了调解贿赂犯罪主体的范围,但是有一个群体是不能忽视的,这个群体不涉及上述法律法规,即国家退休职工能否成为调解贿赂犯罪的主体?要解决这个问题,首先要解决的是“退休、退职的国家工作人员”是否还是国家工作人员。有学者认为,国家工作人员玩忽职守罪侵犯了公务活动的廉洁性,必须以国家工作人员现有的职务为依据。离休退休的国家工作人员失去了分管的官方职权,与其职权相关的行为不会侵犯公务员的廉洁性,因此离休退休人员不应成为受贿罪的主体。[2]这种观点似乎是学术界的一句俗语。按照这种观点,不难判断,离休、退休的国家工作人员不是国家工作人员。但笔者认为,虽然退休人员已经丧失了公务职权,但仍然可以成为受贿罪的主体,即退休、退职国家工作人员仍然是国家工作人员,这是基于以下两个方面:
从理论基础来说,它是判断一个演员是否是国家工作人员的重要标准。一般的看法是,行为人是否具有“负责、监督和管理”某些公务的地位或权力。但是一般说没有注意到一个方面,就是国家工作人员在工作过程中,没有行使职权,而是由职权形成的影响,这种影响产生于职权,但并没有因为职权的丧失而立即消失。也就是说,行为人虽然失去了自己的地位和权威,但失去的行为并不直接、彻底地影响行为人继续行使权威所形成的影响,而权威本身也会因为这种影响的延伸而被延伸。只凭行为人是否有权力或地位来判断行为人是否是国家工作人员是有失偏颇的。
从法律依据上看,2000年6月30日最高人民法院《关于国家工作人员退休后利用职务之便为他人谋取利益问题的批复》(以下简称《批复》)规定:“国家工作人员利用职务之便为受托人谋取利益,提前与受托人约定接受受托人退休后的财产。构成犯罪的,将以受贿罪定罪处罚。”[3]按照一般观点,受贿罪的主体必须是国家工作人员,退休人员已经失去职务和权力,不属于国家工作人员,所以《批复》的规定是错误的,但学术界对此似乎没有人发表不同的看法。其实这个规定没有错,现在的犯罪形式也变得多样化了。为适应打击犯罪的需要,《批复》扩大了“国家工作人员”的范围,即《批复》将退休人员纳入国家工作人员范围。同样,在处理其他类似案件时,也要采用《批复》的法律理念和精神。
通过以上分析,我们可以知道,退休国家工作人员可以成为受贿罪的主体,也就是说,退休国家工作人员可以构成斡旋受贿罪。1989年,《关于惩治贪污贿赂犯罪补充规定实施若干问题的解释》中规定的“两高”:“离休、退休国家工作人员利用原有职权或地位形成的便利条件,通过现任国家工作人员的行为为受托人谋取利益。如果我向受托人索要或非法收受财产,将以受贿罪论处。”法律还明确规定,退休人员和退休人员可以成为受贿罪的主体。此外,笔者认为,退休国家工作人员可以成为调解和贿赂的主体,原因如下:
[5]张。斡旋受贿的工作关系。中央政法干部管理学院学报。
[6]陈兴良。刑法探讨。北京:中国人民公安大学出版社
[7][10][11]孟伟。论调解与贿赂的岗位关系。黑龙江政法管理干部学院学报任艳珠。董斌。腾中。斡旋受贿犯罪客观要件的理解与适用。中国检察官
[8][9]邓小云。斡旋受贿若干争议问题分析。铁路警察学院学报
[13]
[12]杜庆贵。论受贿罪与斡旋受贿罪。临沂师范学院学报
结束
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