非法经营罪司法解释防止非法经营罪成为口袋罪一文；在说王一平非法经营案

2018年12月左右，一个朋友给我介绍了费县一家水厂的老板。一个是文淑，另一个是我不记得名字了。反正都是水厂的业主。他们要我举报费县瓶装水乱象。我说我是费县人。现在我和政府关系很好。我不举报。他们看到我不做，就说不能介绍一个媒体人来调查，我就当着他们的面给中国。朱春田同意调查拍摄，但由于调查取证难度很大，拍摄费用在2万元左右。现场两个自来水厂老板说家里一万块钱。于是朱春田来了费县，我介绍他们一起吃饭，因为我是介绍人，是临沂头套文化传媒公司的法定代表人。那2万块钱打到我银行卡上，我给了朱春田12000多分。剩下的7200，我代表自来水厂的业主，安排朱春田调查，吃饭，住酒店。在这期间，我花了很多时间唱歌。期间朱春田来费县无数次，我请他吃饭。我对瓶装水的拍摄、编辑和出版一无所知。后来朱春田在网上发表了。

根据2013年9月6日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络进行诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，凡违反国家规定，通过信息网络有偿提供信息删除服务牟取利益，或者明知是通过信息网络有偿提供信息发布服务，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

然而，临沂市岚山区人民法院采纳了《最高人民检察院关于利用信息网络颠倒黑白等刑事案件适用法律若干问题的解释》，临沂市岚山区人民法院对王一平所谓的非法经营作出了精彩的判决。原文如下；被告人朱春田王一平利用信息网络提供发布信息等服务牟利，扰乱市场秩序，其行为构成非法经营。因此，王一平被判一年零五个月。

一审判决后还有12天出狱。王一平是整个案件中最轻的一个，只有王一平坚持无罪。王一平向临沂市中级人民法院提出上诉，要求在五天内释放，他也是本案中唯一提出上诉的人。

朱春田报道说，费县的瓶装水得到了有效的处理，确保了数万人的饮用水安全，也得到当地政府的认可。不应该这样打，谁敢举报？值得一提的是，岚山区人民法院将朱春田和王一平的违法经营案件定性为6家桶装水生产企业、4家无照生产企业和2家有证水厂，即既有真实信息，也有虚假信息，所以我正在查找朱春田的举报内容。哪里有报道说他们无证经营？朱春田只报道了他们生产饮用水的环境又脏又乱。没有说他们无证经营。他们是否有生产许可证来监督饮用水的生产是当地有关部门的责任。与报道内容无关。你们相关部门都是不作为。有人举报说费县相关部门还没管，网上也没办法举报。目前还没有相关法律规定收钱调查一件事就是犯罪。目前只有王一平提起上诉，网上付费服务相关法律在此不写细节。

王一平介绍他们认识。朱春田拍摄并编辑了王一平不知道细节的报道。对于这种在王一平进行的所谓的7000元非法获利操作，北京方面也不得不提出法律论据。近日，王一平将在京召开新闻发布会，届时将邀请法人参加。多家媒体，以及临沂公安稽查法等相关政府领导将在北京出席。届时将向公众公布一些细节。2019年12月12日，王一平向临沂市中级人民法院提出申请，要求公开直播二审的整个审理过程。

防止非法经营罪成为口袋罪

非法经营罪由投机倒把罪演变而来。1997年修改刑法时，废除了投机倒把罪，具体分解了原投机倒把罪所包含的罪名。但在司法实践中，对非法经营罪的四项规定存在不同理解，非法经营罪的适用仍有可能。本文从非法经营罪的演变、司法解释的类型化、对法律参照或参照执行的理解等方面探讨了如何防止非法经营罪成为“口袋罪”。

非法经营罪的演变；司法解释的典型化；法律参考或对参考执行的理解

一、非法经营罪的演变

非法经营罪由投机倒把罪演变而来，源于计划经济时期对正常商品经营活动的误解。由于规定过于原则性，包括范围较大，形成了执法中的“口袋罪”。在市场转型的过程中，一些非犯罪行为也被装进了这个“口袋”，作为犯罪处理。这不利于严格执法，保护公民的合法权益，也不符合罪刑法定的原则。1997年修改刑法时，废除了投机倒把罪，对原投机倒把罪中包含的罪名进行了具体分解。

1998年12月29日，第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了《关于惩治骗汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。决定第四条规定:“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”这里的“国家规定的外汇管理场所”是指经国家外汇管理局批准的具有外汇交易业务资格的外汇交易中心、外汇指定银行和非银行金融机构。

1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的《刑法修正案》，在该条规定的非法经营活动中增加了一项，即“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务”。

2009年，全国人大常委会在《刑法修正案》中对该条作了相应修改，针对实践中“地下银行”违法经营活动猖獗，买卖外汇、非法吸收存款等可以依法追究刑事责任的情况，增加了关于非法从事资金支付结算业务的规定。

二、非法经营罪的司法实践

国家机关对该罪的适用一直保持谨慎和适度的态度。最高人民法院和最高人民检察院的司法解释规定了非法经营罪的各种情形。2011年，最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的通知》强调“各级人民法院审理非法经营案件，应当严格把握刑法第二百二十五条的适用范围。被告人的行为是否属于《刑法》第二百二十五条第(一)项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营活动”，相关司法解释没有作出明确规定的，应当视为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。因此，准确把握和适用非法经营罪是司法实践中的一个难题。

2016年4月15日，巴彦淖尔市临河区人民法院以非法经营罪判处内蒙古农民王立军有期徒刑一年，缓刑两年。最高人民法院指定再审并公布案件时表示:“最高人民法院依法自愿指定再审，说明人民法院通过案件审理积极保护公民权利，推动相关法律法规的修改，对保障人权、推进法制建设发挥了重要作用。改善和促进国家治理。"

最高人民法院2018年发布的这一指导性案例的意义在于，该案例对于非法经营罪的掩护条款在司法实践中的正确适用具有重要意义。最高人民法院总结的判决要点是:第一，“适用刑法第二百二十五条第四项规定的‘其他严重扰乱市场秩序的违法经营活动’，应当根据相关活动是否具有刑法第二百二十五条前三项规定的相同的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断”。第二，“判断违反行政管理相关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否严重扰乱市场秩序。虽然违反了行政管理的有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序，不应认定为“非法经营罪”。

三、非法经营罪司法解释的分类

事实上，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释规定了非法经营罪的每一种情形，以避免非法经营罪成为名副其实的口袋罪。因此，在适用非法经营罪时必须谨慎，避免突破法治原则。

非法经营罪的类型化。未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他禁止买卖的物品，司法解释将以下五种行为分类:

最高人民法院2000年5月12日《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》，最高人民检察院2002年2月6日《关于在国际或港澳台地区非法经营电信业务适用法律问题的批复》，违反国家规定，租用国际专线、私自设置交换设备或采取其他方式，扰乱电信市场管理秩序的。情节严重的，以非法经营罪论处。因此，我们不能将非法经营国内电信业务认定为非法经营罪。

最高人民法院、最高人民检察院2002年8月16日发布的《关于非法生产、销售、使用饲料和动物饮水中禁用药物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对非法生产、销售瘦肉精等饲料和动物饮水中禁用药物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，

2004年7月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动的通知》。擅自设立互联网上网服务营业场所或者擅自从事互联网上网服务经营活动，情节严重构成犯罪的，以非法经营论处。

2010年3月2日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，未经烟草专卖行政主管部门许可，没有生产许可证、批发许可证、零售许可证，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释2010年12月13日，违反国家规定，未经法定批准发行基金份额募集资金。情节严重的，以非法经营罪处罚。

非法经营罪的类型化。司法解释对买卖进出口许可证、进出口原产地证书和其他法律、行政法规规定的营业执照或者批准文件的行为分为以下六种:

《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序的，以非法经营罪论处。

最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释1998年12月17日，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序、扰乱市场秩序的非法出版物，或者非法从事出版、印刷、复制、发行严重扰乱市场秩序的出版物，情节严重的，以非法经营罪论处。

违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，为他人提供药品生产、销售，情节严重的，以非法经营罪论处。生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等同时构成犯罪的行为，属于想象竞争，以重罪论处。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释2013年5月2日，违反国家规定，私自设立生猪屠宰厂，从事屠宰、销售生猪等经营活动。情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》2013年5月2日生产、销售农药、兽药、饲料、饲料添加剂，或者国家禁止生产、销售、使用的违反国家规定的饲料原料、饲料添加剂原料。情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。犯上述行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药罪等。，属于想象竞赛，以重罪论处。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释2014年11月3日，违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品的。情节严重的，以非法经营罪论处。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法处理非法生产、销售、使用“伪基站”设备案件的意见，情节严重的，以非法经营论处。明知他人非法生产、销售“伪基站”设备，并为其提供资金、场所、技术、设备等帮助的，以共同犯罪论处。

非法经营罪的类型化。未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务的，司法解释列举了以下三种行为:

《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条规定，在国家规定的交易场所非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪处罚。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会2008年1月2日关于整治非法证券活动有关问题的通知，中介机构代理非法买卖非上市公司股票，涉嫌犯罪的，以非法经营罪论处。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理影响信用卡管理的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》2009年12月3日，违反国家规定，以虚构交易、虚假价格、现金返还等方式直接向信用卡持卡人支付现金。情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

非法经营罪的类型化。其他严重扰乱市场秩序的违法经营活动，司法解释列举了以下九种行为:

2002年8月16日，最高人民法院、最高人民检察院《关于处理非法生产、销售、使用饲料和动物饮水中禁用药物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等饲料和动物饮水中禁用的药物，或者在销售的饲料中添加此类药物。情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，构成非法经营罪。

2003年5月14日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理影响突发传染病等灾害防治刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，在突发传染病等灾害防治期间，违反国家市场运行和价格管理规定，哄抬物价，牟取暴利，严重扰乱市场秩序，有大量违法所得或者其他严重情节的，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，以向他人提供食品生产、销售为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止食品生产、销售的非食品原料的。情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、农业部、食品药品监督管理局2013年5月21日关于进一步加强麻黄管理，严厉打击麻黄非法交易等违法犯罪活动的通知。违反国家规定，挖掘、贩卖、收购麻黄，且无证据证明以制造毒品或者走私、非法买卖易制毒物品为目的构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》2014年3月26日发布，非法生产、销售具有取钱、取点、取钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或其专用软件，为他人开设赌场的。情节严重的，以非法经营论处。

根据最高人民法院2015年5月18日发布的《全国法院审理毒品犯罪座谈会纪要》，行为人非法销售能够使人产生毒瘾、扰乱医疗市场秩序的麻醉药品或者精神药品，情节严重的，以非法经营罪论处。

最高人民法院、最高人民检察院2005年5月11日《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》未经国家批准发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪处罚。

最高人民法院、最高人民检察院2013年9月6日《关于办理信息网络诽谤刑事案件适用法律若干问题的解释》违反国家规定，以牟利为目的，通过信息网络提供有偿信息删除服务，或者明知是通过信息网络发布信息等有偿服务，扰乱市场秩序的。情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

2019年7月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布《关于办理非法借贷刑事案件若干问题的意见》。违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越业务范围，以营利为目的，经常向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序。情节严重的，依照刑法第二百二十五条第一款的规定，以非法经营罪定罪处罚。

四、法律参考或参照执行的理解

“参照执行”通常是指行政管理中的“比较”和“参照执行”，是行政法上的“类推制度”，不能适用于类推确定刑事责任。“参照执行”通常出现在行政法规中。由于行政事务的复杂性，很难或没有必要一次性制定具体的法律法规。为了行政管理的效率和方便，通常采用“参照执行”。“参照执行”是指“比较”和“参照”执行，不具有法律约束力和确定性，属于法律上的“类推”制度。

刑法严格执行罪刑法定原则。“罪刑法定原则”的基本含义之一是“禁止类推制度”。因此，《行政法》中“参照执行”的“类推制度”不能适用于刑法。纵观《刑法》及相关刑事法律法规，没有“参照执行”的规定，只有“依照”的规定。参照执行是指“参照执行”，不具有法律约束力。在法律性质上属于“类推制度”或“类推制度”，是行政法规中的一种管理方法。刑法中严格执行“罪刑法定原则”，禁止类推制度。

V.司法实践中对非法经营罪认定的误区

进口未经批准药物的案例。根据《刑法》第一百四十一条第二款的规定，本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》被视为假药的假药和非药品。司法实践中，未经批准进口的药品以生产、销售假药罪论处。该罪的法定刑相对较高，各地的判决往往成为热门话题。从这个意义上说，《药品管理法》也进行了修改。但是，修改后，一些地方法院以非法经营罪判处他们。进口药品实际上属于其他法律、行政法规规定的进出口许可证、进出口原产地证明和营业执照或者批准文件的种类。由于司法解释没有作出任何规定，应作为行政违法处理。

危险货物非法经营案件。危险品的范围很广，化学危险品只有七大类。即炸药、压缩气体和液化气体、易燃液体、易燃固体、自燃物品和潮湿时的易燃物品、氧化剂和有机过氧化物、毒物和腐蚀性物品；当然，它也包括放射性材料、民用爆炸物、火药、炸药、弹药、烟火剂和武器工业中的核能材料。通过阅读《刑法》具体条款的规定，这类条款已纳入危害公共安全罪第二章。司法实践中还有一个问题，就是非法经营汽油、燃气等行为，但不存在危害公共安全的可能性，因此应以非法经营罪追究刑事责任。事实上，这种非法经营活动是行政违法行为，不应受到刑法的规制。