刘晗 清华大学法学院副教授刘晗：人类法律史就是一部“甩锅”史

6月30日，2019年夏季开学典礼和春季毕业典礼在上海举行，2500多人参加了活动。12位演讲者轮流上台做主题演讲，高密度输出知识。

清华大学法学院副教授、博士生导师刘汉，在“法律思维30讲”的主持下，做了主题为“人类法律史，一部“倒锅”的历史”的演讲。他在讲话中解释这一观点，正是因为法律通过制度设计把“锅”扔给了程序和集体，从而减轻了决策者的压力，使普通人敢于为公众做出重大决策，形成了整体社会秩序的平衡。这种制度化的“抛锅”思维，适用于每一个需要制定规则或者决定困难事件的决策者。

以下是刘汉讲话全文。

大家好，我是刘汉，我是App中法律思维30讲的主持人。我花了将近一年的时间来完成这门课程。如果你听过这门课，下面的分享就当家教，如果你没听过，下面的就当入门。

我演讲的题目是《人类法律史，一部倾倒罐子的历史》。这个分享是为了回答一个问题。当你面对制定规则和做决策的情况时，法律思维能给你什么参考？

其实我们一般都是定规矩，做决定，从给孩子定规矩到在单位当领导。不要以为这些事情很容易，只要我有权利，然后权衡利弊再做决定。我告诉你，不一定。真正难的是如何让你制定的规则一语中的，让你做出的决定能够最终确定下来。这让人服气，就算不能心服口服，也得无语。

法律是怎么做到的？这就要说一个法律上的特长了，“摔锅”。什么是「抛锅」？这是网络上的一个时髦词。简单来说就是推卸责任。然而，法律不是简单地推卸责任，而是将其制度化，并将决定推给公认和无可辩驳的权威。

如果你也在做决策，或者受决策影响，那么你一定要听法律制度化的“抛锅”概念。

先说一个你熟悉的故事。《水浒传》里有一段话。108英雄聚集水浒后，面对的第一件事就是座次。宋江作为老板，遇到了一个难题。要知道，这些人服务不好，很多都是无法无天的青年党。如果他们安排不好，会造成很大的麻烦。然后呢？

宋江的办法是建一座高塔，请几个和尚，七天七夜做一个巨大的仪式，名义上是报恩，祝福众兄弟，把死去的大哥翻过来。

这不是重点，重点是在第七天的晚上，突然听到天空中一声巨响，我看到一个火球滚到了高台上，最后走向地下。宋江慌忙叫人挖了三尺，只见石碑上写满了未认的蝌蚪。正好有个道士说知道，就翻译了。这个翻译无所谓，内容是最高天36和侦探72的座次。就这样，按照天意，他们排名成功。

那宋江为什么玩d？说到底，他是“抛锅”。为什么要扔锅？因为座次安排的本质是制定规则，分配利益。怎么说服大家？所以，把锅扔上天，大家都无话可说。

在制定规则和分配利益时，扔锅是一个特别奇妙的想法。

这一思想广泛应用于人类最古老的学科——法律。可以说，法律是“摔锅”经验最丰富的行业。

把锅扔向神秘

其实早在古代，中国人在决定疑难案件的时候，就开始扔掉锅了。

这就是当时的“神兽裁判”。每当遇到疑难案件，传说中最早的法官皋陶都会给嫌疑人带来一件叫做“袈裟”的野兽。如果野兽用头上的角碰了嫌疑人，就判他有罪，否则就无罪。这是中国最早的神判。

时至今日，“宠儿”仍然是中国司法形象的代表，是“公平正义”、“公开公平”的象征。清华法学院旁边，就站着这么一个畜生。

当然不只是中国，其他国家也是。比如中世纪的英国就有一场“烫手山芋审判”。就是审理疑难案件的时候，在被告手上喷点“圣水”，然后让他用烧红的铁块走几步，然后当众包扎，三天后检查。如果他手上有水泡或化脓，他就有罪，反之亦然。

为什么这么奇怪？当时人们相信，如果被告是无辜的，上帝会创造奇迹帮助他。

你会说，这太愚蠢了吧？但换个角度想想，法官也是人。没有上帝的视角，双方都会隐瞒真相。更何况当年的侦查技术非常落后。所以在难题面前，把锅扔给上帝是一种愚蠢的方式，却成了一种聪明的方式。

把锅扔给系统和程序

然而人类社会越来越理性，科技越来越发达。有没有空？还是有的。现代法律还是要甩，甩给谁？废弃程序和系统。

众所周知，“正义女神”代表了西方的司法形象。一手握剑象征胁迫。一手拿着天平象征着公平正义。那块蒙眼布代表什么？耶鲁法学院的一位教授曾经说过，蒙眼布象征着程序。

以刑事案件为例。无论如何，法官不是唯一一个什么都做的人。首先调查取证的是警察。检察院再次审查证据，提起公诉。被告还将寻求律师提交对他们有利的证据，甚至可能寻求专家证人。最后，法官会根据双方提交的证据和相互辩论进行判断。

是的，当然，这些程序是为了公平。但仔细想想，你会发现，程序其实把法官在决策时应该承担的责任留给了制度。因为如果程序完全公正，最终结果是错误的，那就不是法官个人的责任，而是整个司法系统的责任。

徐婷就是这样，他曾经制造了很多噪音。年轻的农民工徐婷从ATM机里取钱，发现他拿了1000元，但是余额只减少了1元，于是他趁着这个断层，拿了17万多。后来，广州市中级人民法院认定徐婷犯有盗窃罪，盗窃金融机构，判处无期徒刑。结果一出来，立刻引起了舆论和法律界的强烈反对。工薪族拿十几万，就没有命了。句子太重了。另外，银行不负责吗？

部分是为了应对压力，广东省高级法院以“事实不清，证据不足”为由将案件发回重审。经再审，广州市中级人民法院判处有期徒刑5年。徐婷仍然拒绝接受并再次上诉，但广东省高级法院二审裁定维持一审判决。

判断发生变化的原因是什么？你认为，在这种情况下，一审是不确定的，有错吗？没错。因为这种行为在刑法上确实是盗窃金融机构，对这种犯罪的初犯处罚是不确定的，最高的是死刑。一审法院也选择了最低标准。法官可以说，我没办法。法律是这么说的。

再审判决有错吗？都不是。因为，在再审中，控辩双方都补充了相关证据，比如ATM的故障、故障原因等，法院都明确了，银行也有责任。徐婷的主观恶意相对较小，犯罪情节相对较轻。你可能会说，你刚才不是说这种犯罪行为无限期地开始了吗？法院怎么能不依法办事呢？事实上，法院这次使用了刑法的例外条款。也就是说，如果案情特殊，也可以在法定刑以下轻判，只要最高法院批准即可。最后经最高法院批准，认定判五年没问题。

你看，整个过程，每个环节都是依法判断，按程序办理。你最多可以说一审法官不知道整个情况，但这不是他的错。毕竟是控辩双方提交的证据。

那么你就可以理解为什么这个案子争议这么大，但是没有一个法官被撤职或者承担个人责任。这是因为现代司法制度是一整套制度和程序。任何判决都不是法官或法院的意见。每一次的判断都是对整个系统解决问题的一次考验，即使第一次是错的，还是有机会改正的。潘，就这样离开了体制。

把锅扔给集体和群众

但你有没有想过，在某些情况下，如果系统和程序没有备份，会不会被甩？当然不是。还有就是扔锅的终极方法，就是把锅扔向抽象的集体人格。

以著名的辛普森案为例。辛普森是一个超级足球明星，也是美国黑人成为主流精英的典范。他被指控杀害了两个白人，你知道美国的种族关系有多敏感。如果你是法官，会有多难？

幸运的是，美国有陪审团制度，允许12名被临时发现的普通人来判断被告是否犯罪；而且这12个人只有号码，不透露姓名，对整个讨论过程保密，宣读结果不说原因，很神秘，讲完就消失在茫茫人海中。

当然，因为这些人的判断太不可预测，太不理智，所以很多人，尤其是有钱人，根本不愿意选择陪审团审判。甚至很多业内人士都主张废除陪审团制度。那为什么一直不能废除呢？

在我看来，最重要的原因是陪审团在疑难案件中可以回馈法院。我一个同学曾经在美国做过法官助理，问一个老法官对陪审团的看法。法官笑着说:“你想听真话还是假话？”同学们说，听。法官说:“谎言是十二个人的智慧总是比一个人的好；真相是黑锅是十二个人抬的，比一个人强。”

陪审团被认为是“人民主权”在司法领域的直接体现。陪审团是人民的代表。他们做决定的时候，大家也是无语。这是给抽象的“人”扔烫手山芋。

此外，你可能没有想到，在美国，即使是像宪法这样的基本法，也能在一开始就获得权威，这要归功于扔锅。众所周知，美国宪法是由55个州的代表于1787年在费城起草的。要知道，宪法是每个州的命运问题，当然大家都在互相争吵。这比梁山排座次难上千倍。

但如果不解决问题，还是要做出点东西让大家知道。那这些立宪派到底是谁扔的最后决定的锅？

答案是“美国人民”。美国宪法序言如下:“我们，美国人民，为了建立更完善的联盟，建立正义，保障国内和平，提供共同防御，促进公共福利，使我们自己和子孙后代能够享受自由和幸福，制定本宪法。”。

你说的这个“美国人民”是指谁？是所有人的集合，而不是任何特定的人。这就意味着锅是分的，大家都在抬锅，大家都不抬锅。

法国思想家托克维尔在1835年说过，“人民统治美国政治世界，就像上帝统治宇宙一样。”在现代法律体系中，“人”是代替“神”的占位符。

其实现代商业社会也是如此。你有没有想过公司制度是这样的？比如股份有限公司，股东对自己的钱负责，其他责任我不管。

该怪谁？是“法人”的抽象人格。投资者躲在这种抽象的人格下，随时可以全身而退。早在13世纪，教皇英诺森四世就说过，公司既没有肉体也没有灵魂，纯粹是虚拟的。19世纪初的美国，商业公司一度被称为“没有灵魂的怪物”。但这个“没有灵魂的怪物”在现代法律中可以独立拥有资产和签订合同。只有这样，现代商业资本运营才能蓬勃发展。

抛锅的正值

很好。我们以为法律是让人准确承担责任的，没想到是拒绝。失望吗？

我想负责任的告诉你，摔锅有积极的价值。就是让普通人敢于为大众做出重要的决策，同时又让这样的决策具有权威性。

所以我们今天说的不是鼓励你不负责任，推卸责任。但从制度的高度来说，最终的责任是由虚拟主体承担的。

从神与神，到制度与程序，再到抽象集体人格，法律一步一步把锅扔出去。

这是一部极简主义的法律史，我今天用18分钟告诉你。一部法制史，不仅仅是一部扔锅的史，更是一部制定规则、做决策的史。只要你在生活中不得不扮演同样的角色，请记住这句话，“让最终的决策者不在场”，无论你是在建立家庭还是管理团队。