1001国家开中国法制史夏朝看这里!中国古代法制文明起源于何时？（中）

河台都城金元寺市二里遗址考古现场赵海涛供应图。

记者马国福

水管理：促进法律制度的发展。

有一个故事：杰奥当政的时候，洪水铺天盖地，包围着山，淹没了丘陵，老百姓痛苦得难以言喻。(莎士比亚)。

帝尧寻求能治水之人，群臣及四方部落之长都说鲧能胜任。尧说：“鲧这个人好违抗、喜摧残同族之人，不可。”四方的首领说：“我等愚拙，皆不及鲧贤能，愿帝试用之。”于是，帝尧听从四方之长的建议，起用鲧治水，九年水患不绝，鲧没有完成这一功业。帝尧再度访求贤能之人，又得到了舜。舜因此得到重用，代行天子大权，管理政事。他巡行各地，发现鲧治水实在差得不像样子，便把鲧困死在羽山。天下的人都认为舜的责罚是对的。然后，舜举荐鲧的儿子禹，令其继续鲧的治水事业……

感于父亲鲧治水不成而受到诛罚，禹用尽心力，专心治水……这样，九州的山川都已得到治理，四方的土地都可供百姓生存，各地的大山都可以通行，所有河流都已经疏通，湖泊都已经筑了堤防，四海之内进贡的道路都可以直达京城，各个官署都建立起来了。

省委党校法学博士徐航讲的这个故事并非空穴来风，在汉朝司马迁《史记·夏本纪》中有记载。现今我国大多数学者认为，体现为国家形态的法律产生于夏代，但国家与法的产生并非是一个机械的、先有国家后有法律的过程，而是有其独立的发展路线。法律产生于原始社会末期的父权制时代，其后随着国家的产生才逐渐发展成为夏代的体现国家意志的法律。而对于中国法律究竟起源于原始社会的哪个时期，目前的通行看法是，中国法律起源于考古文化的河南龙山文化时期，也就是文献记载所称的尧舜时期。

尧舜时期还处于原始社会的部落时期，各个部落首领在联盟的重大问题上有相当大的权力。尧任命治水的人还要由各个部落的首领推荐，尧不同意他们所推荐的鲧，结果他个人的意见被否决了。他不得不接受部落首领们的意见，任命鲧治水，这一过程生动地反映了部落的原始民主制。但此时的部落首领已经具有相当大的权力。当鲧治水失败后，尧就决定自己寻找能治水的人——舜，让他代替自己到各处巡视，监督各个部落。舜甚至有了不经过部落首领的同意就处死自己内部没有完成任务的鲧的权力，而各部落首领也只好认可了。同时舜也有了不征求各个部落的意见就自行任命禹治水的权力。其所拥有的权力较尧高出了许多。

而禹是一个英雄式的人物，他制伏了洪水，树立起了崇高的威望，也摄取了更大的权力，取代舜而成了部落联盟的新首领，并且在他之后，传位其子启，把“天下人的天下”变成了家天下。从这一段史料所记载的尧、舜、禹之间部落联盟首领权力的继承与逐步扩大的过程，可以清楚地看出法与国家起源所必需的“公”权力是如何嬗变的。到夏启之后，部落联盟所共有的“公”权力已经完全变成了以“公”的名义行使的夏王个人的权力，氏族社会的公共意志已经为夏王的个人意志所代替，以至于后来对夏朝的法律，古文献都称之为“禹刑”，借用禹的威名来增加法律的威慑力。

徐航说：“就某种意义上讲，从鲧治水不力遭刑法到大禹治水成功这个过程，实际上推动了法制向前发展。”

三个时代与中国古代法制文明的起源

中南财经政法大学法学博士刘建国告诉记者：“当人类社会不断发展进步，人们发明了弓箭等工具，生产力迅速提高，社会财富也开始有了剩余。随之，人们也出现了贫富分化。为了掠夺和扩大对社会财富的占有，部落之间不断发动掠夺性战争。如禹伐共工、禹征有苗等，这些战争，一方面使得禹实现了‘辟土以王’的目的；另一方面，将被征服者大量转化为奴隶，从而促进了奴隶制社会的形成，夏王朝就是在这一系列暴风雨式的征伐战争中，开始了建国的历程。”

关于中国古代法制文明的起源是古今学者议论纷纭的重大课题，有很多种说法，为了求证这些说法，记者作了大量的采访，查阅了大量典籍，从文献记载看，主要有以下几种观点：

起源于黄帝时代说。这是法家学派主张的观点。如《商君书·画策》：“神农既没，以强胜弱，以众暴寡。故黄帝作为君臣上下之义，父子兄弟之礼，夫妇妃匹之合，内行刀锯，外用甲兵。”又如《管子·任法》有：“黄帝之治天下也，其民不引而来，不推而往，不使而成，不禁而止。故黄帝之治也，置法而不变，使民安其法也。”《淮南子·览冥训》明确指出：“黄帝治天下……法令明而不暗。”黄帝还设有执掌刑法的李官。如果联系到“刑起于兵”的理论与实践，则以黄帝时代为中国法起源的上限，是有一定根据的。

起源于唐虞时代说。唐虞时代是指唐尧、虞舜时代。如《尚书·吕刑》说：“伯夷降典，折民惟刑。”《竹书纪年》说：“帝舜三年，命咎陶造律。”舜命皋陶造律之说屡见于典籍，在古籍中，多以皋陶为法的创始人。

起源于夏代说。根据近年来地下考古发掘，证明了夏禹时期中国已经确定无疑地进入了阶级社会，建立了国家，制定了法律。如《左传·昭公六年》有“夏有乱政，而作《禹刑》”。《尚书·大传》有“夏刑三千条”。《汉书·刑法志》说：“禹承尧舜之后，自以德衰而制肉刑。”

“在生产力极端低下的古代中国，社会发展异常缓慢，达到夏朝国家法律的规模需要经过漫长的发展过程。这个过程就是有氏族社会末期的‘象刑’向阶级社会的法律转变过程。”刘建国分析说，“因此，处于氏族社会末期的黄帝、尧、舜时代，强制性的法律规范完全有可能产生。也就是说，夏朝是国家的既定形态，国家的起源是先与夏朝的，因此，中国法律的起源也应该是先与夏朝的。”

中国法律的起源方式

采访中，记者了解到，关于中国法律的起源方式，也多有探讨，形成了许多观点。

观点一：“刑始于兵”“兵刑同一”说

法最早产生于原始社会后期，主要是因为氏族之间的战争与法的起源有着密切的关系，中国自古以来就有“兵刑同一”“刑始于兵”的说法。“兵刑同一”在古人看来，战争和刑罚或者刑法是同一回事情，二者在本质上是相同的。“刑始于兵”是说法律起源于氏族战争，皋陶的故事就是体现了这个原理。

《汉书·胡建传》中关于尧、舜时代有“皋陶作刑“的明确记载。皋陶所在的时代是华夏族和苗蛮族的大规模战争的时代，战争是一种集体的行为，为了能够取得战争的胜利，需要制定严格的纪律及法律来规范每一个成员的行为。制定刑罚或者刑法来规范战争行为成为形势所需。

“上古时代的司法官名称带有‘兵刑同一’的痕迹。”河南财经政法大学法学院博士朱潇说，“上古的士，既是司法长官，又是军事法官，在这里，军事长官和司法长官合二为一，由皋陶担任，反映了上古时代的‘兵刑同一’的事实。”

在中国古代文献中，法律最早称为刑，战争则称为兵。刑与兵的关系也就是法律与战争的关系。《汉书·刑法志》说：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻轸；薄刑用鞭扑。大者陈之原野，小者致之市朝。”甲兵、斧钺是兵器，也是杀俘虏的工具。以兵器为刑具，以战场为刑场。

刘建国分析认为，法律起源于战争，与军事行为密切相关。最早记录下来的法律，几乎都是军法。如《尚书》里面的“甘誓”“汤誓”“牧誓”“泰誓”等，《甘誓》记载了夏启讨伐有扈氏的誓师法令：“有扈氏威侮五行，怠弃三正，天用剿绝其命。今予惟恭行天之罚。左不攻于左，右不攻于右，汝不恭命（奉命）。御非其马之政，汝不恭命。用命，赏于祖；弗用命，戮于社，予则孥戮汝。”军法的内容规定了军命的重要性，强调了“恭命”与否的赏罚结果，而对于刑罚实施的程度只有规模大小的区别。

为什么古人将刑罚与战争混合在一起？关于这一问题，朱潇进一步分析说：“在古代，战争是经常发生的，需要维护的是氏族利益和部落利益，那么，最早的刑法源于氏族社会的血亲复仇或部落战争。华夏民族的确立经过了三次大规模的战争，即共工和蚩尤之间的战争、黄帝和蚩尤之战、黄帝与炎帝之战。到尧舜禹时代，夏、商、西周，一族一代的兴衰也是和战争紧密相关。中国古代的法律内容大部分是战争统帅发布的命令，所以说中国古代法律主要就是借助征战而慢慢形成。”