破产保护 【实务】民营企业破产保护问题初探

论私营企业的破产保护

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摘要:近年来，民营企业破产案件数量逐年增加。2016年以来，笔者的破产团队也陆续承接了不少民营企业的破产案件。在办案的过程中，我们也在思考为什么越来越多的创业者逐渐接受了破产程序。笔者认为，归根结底，是破产法特殊的制度安排和设计。本文论述了民营企业濒临破产的常见原因，民营企业寻求破产保护的动机和效果，以及民营企业破产保护机制的实施和完善。

[关键词]民营企业破产；破产保护；制度安排；起死回生；完美系统

一、民营企业濒临破产的常见原因

近年来，民营企业一再陷入经营困境，而一些行业正处于深度破产之中。为什么私企，甚至曾经出名的私企，都濒临破产？在每一个破产案件的结尾，我们都会忍不住问一个问题，这个企业陷入破产的原因是什么？在大多数情况下，都有规则可循。笔者将试图从一些破产案例中梳理出一些中小民营企业破产的原因。

(1)相互保险和共同保险

为了解决中小企业融资难的问题，2008年国际金融危机后，联合保险和互助保险贷款被广泛使用，一度被许多地方政府津津乐道为解决小微企业融资难的有益经验。但是对于互保和联名保险，有人却形象地称之为“五壶十壶，按葫芦画瓢”。相互保险链中的某个企业一旦出现债务风险，往往会率先行动，全身而退。担保链的风险像多米诺骨牌一样向外传递，比如“燃烧的赤壁”，难以破解。在我们接触的破产企业中，很多企业主营业务经营并没有出现问题，只是单纯的被互保公司累了，承担了担保责任后导致自己营运资金枯竭，诉讼疲劳，财务恶化，无法经营，破产，很可惜。

(2)高利润贷款

笔者的破产团队处理的破产案件90%以上都有民间借贷债权人，其中有很多民间高利润贷款的痕迹。企业参与民间借贷，有的为业务需要，有的为银行借贷，有的为生产经营临时周转，有的为扩大生产能力追加投资等。，出于各种原因。借款利息低至每月1个点，高至每月10美分以上。一般来说，利息越高，财务状况越差，风险越大。民间借贷，尤其是高利润的民间借贷，会迅速增加企业的财务成本，吞噬企业的利润，迫使企业拆东墙补西墙，使企业陷入恶性循环。虽然众所周知，借私人高利贷是一种力所能及的捞一把的做法，但当面临财务困难，尤其是金融机构不愿放贷的时候，大多数企业都会本能地抓住这最后一根救命稻草，说:“现在喝醉了，明天就担心。”。但一旦被高利润贷款污染，在企业活力耗尽之前，很难摆脱。

(3)过度投资和盲目扩张

任何一个创业者都有把企业做大的野心，但是野心和理性结合的好，就会变成理性，野心和盲目结合，就会变成欲望。多元化经营，建立更多的支柱产业，可以在一定程度上有效分散企业的经营风险，避免因市场条件变化而危及企业生存和发展的单一专业化经营。但是俗话说“隔行如隔山”，因为不熟悉新的投资领域，在这种情况下，企业主和管理层做出的投资决策很难是明智的。在没有认真进行可行性研究的情况下，盲目扩大再生产或新项目的投资，导致企业负担过重，使经营状况不佳的企业雪上加霜。面对市场保持清醒是很多民营企业家所缺乏的素质。我们得出的结论是，最容易出现问题的外资是这样的:一是短期融资和长期投资，新资金持续沉淀很短时间却没有收益，在银行断贷、提款贷款、压贷的情况下更是如此；二是跨区域投资，遇到不诚信的合作伙伴，所谓“强龙打不过本地蛇”，项目整体失控；第三，缺乏新领域的经验。最常见也最容易发生的就是跨境投资房地产项目。开发周期超出预期，开发成本超出预期，政府部门对接不畅，市场情况波动，股东内部矛盾，可能导致项目失败。创业者要保持适度的热情，就是看清市场的本质，不被市场诱惑。

(4)市场波动和国家政策变化

市场需求变化，导致产品滞销，产量下降。关于国家政策的变化，最典型的是国家对房地产市场的调控。流动性严重不足，企业无法正常经营。特别是国家收紧货币政策，企业无法向银行借贷资金，没有其他融资渠道，导致企业无法正常生产，即使是最好的设备也无法发挥优势。企业资产不能有效产生利润，降低了资源利用率。2015年中央经济工作会议提出“要为依法实施市场化破产程序创造条件”，“僵尸企业”问题成为焦点。无论是市场条件的变化还是国家政策的变化，其根本目的都是调整产业结构，促进经济转型升级。在这个过程中，企业必然会面临优胜劣汰的考验。

(e)管理失控

企业负责人事业心和责任心不强，财务制度不严，账户管理混乱。破产企业中，财务人员出现不同程度的频繁变动，只有换人不缴账，账目不连续；存在财务制度执行不到位、收支不能按日按月结算、账不能核销等诸多问题。

破产案件的处理给了我们直接参与企业日常经营管理的机会，尤其是重组案件。经理就像一个企业的临时CEO，决定着企业的经营事务，从食堂的伙食费，饭菜的卫生，员工的生育政策，到客户的购销谈判，供应商对商品的采购和配送，以及重组时的融资。也让人深刻地感受到，一个企业就像一个萎缩的社会，人际关系和利益错综复杂。如果管理不好，在采购、生产、销售的每一个业务环节都可能出现“大老鼠”，以牺牲企业利益为代价谋取私利。这种现象在家族式和任人唯亲的企业中尤为突出。杜绝“大师”现象，需要从管理体制入手，提高管理艺术，用好人才。同时，企业还应形成适当的相互监督和制衡，以减少权力寻租的/[/k0/】。

二、民营企业寻求破产保护的动机和效果

一些民营企业家之所以愿意诉诸破产制度或破产程序，是因为破产法的制度设计必须有其优势和红利，这应该是民营企业寻求破产保护的真正动机。那么，破产法中破产保护的概念和具体规定是什么，实施破产可以达到什么样的效果？笔者拟从以下几个方面进行阐述。

(一)自动冻结、冻结执行

民营企业破产后能达到的第一个效果或保障就是个人执行行为的自动冻结。由于我国现行破产法第16条、第19条、第20条和第75条的规定，这四条规定作了相应的规定。民营企业选择破产程序，可以通过上述保障措施暂时放松，给企业一个喘息的机会，进一步保证债务人财产的完整，保证债务人企业在有重组价值的情况下继续维持经营事务，进而进行新的债务组合，最终重获新生。

(2)停止计息

根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定:未到期的债权，在破产申请被受理时视为到期。有息债权在破产申请被受理时停止计息。停息是破产法的一项基本原则，法院受理日为停息基准日。这一制度大大减轻了债务人的债务压力。因此，对于受困于民间借贷高利率而仍有生存价值的民营企业，可以通过破产重整程序，将债权数额固定下来，并在接受后剥离利息，以寻求重整，这也可能是破产法提供的一种救济方式。

(3)自我管理

在现实中，许多私营企业的股东甚至企业的董事都不想因为破产程序而失去对企业的控制权。如果煞费苦心建立起来的民营企业，在进入重组程序后，完全丧失了控制权和经营权，就像是身上的肉被人一刀割掉，难以气死。另外，鉴于律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等中介机构并不擅长公司的经营管理，这也是民营企业家在进入破产程序前最大的顾虑。破产法明确规定，法院受理破产案件后，经债务人申请批准，可以自行管理，持续经营期间形成的贷款优于普通债权。自我管理对债务人的激励是:如果把重组看成一个治疗方案，企业家可以预测自己可以参与治疗方案的制定，即使失败也不会进入太平间，活着出来。

(4)挑选和表演

破产法赋予管理人终止破产的权利，突破了合同法中法定的终止合同的权利只能由非违约方行使的规定。在一定条件下，破产管理人可以单方任意行使解除合同的权利。我国《企业破产法》第十八条规定:“人民法院受理破产申请后，管理人有权决定解除或者继续履行破产申请受理前成立的合同，债务人和对方当事人尚未履行完毕的，通知对方当事人。”在重整程序中，为了使债务人能够尽可能地生存和继续经营，并继续履行对债务人至关重要或有助于提高破产财产价值的合同，将有助于提高重整的成功率。在清算程序中，管理人也可以为了延续一段时间或者增加破产财产的价值，作出继续履行合同的决定。因此，管理人为了使破产财产价值最大化，维持债务人的经营价值，选择继续履行那些有利于提高破产财产价值的合同，拒绝履行那些承担负担或者继续履行的成本超过可以获得的收益的合同。这是破产程序中待履行合同的一般处理原则，也是破产法赋予管理人选择和履行权利的初衷。

(5)强制咨询

破产法特有的强制协商机制可以用于债务人申请破产。例如，《破产法》第84条规定了通过破产重整计划草案进行表决的多数决制。除了破产法，没有任何法律制度具有强制债权人向债务人让步的功能。一般来说，破产法的多数决制可以在一定程度上迫使少数人做出让步，达到去除钉子户的目的。这就是为什么有些国家把破产法称为“企业复兴法”的原因。很多企业都不敢提破产。似乎提破产是一件很不好的事情。事实上，有时重组和解是解决债务危机的好方法。

(六)查明病因，对症治疗

破产制度通过其固有的程序找出企业破产的真正原因，并引入资金、技术、管理模式等。为了及时挽救濒临破产的企业。

(一)民营企业破产保护机制实施中存在的问题

在实践中，民营企业的破产保护机制尚不成熟，有的甚至严重抵触破产法。迫切需要全社会共同努力，逐步建立各种扶持民营企业破产的政策。民营企业破产保护机制实施中存在(但不限于)以下主要问题:

1.企业进入破产程序后，中止执行、终止保全协调，难度大、耗时耗力。

2.停止计算后的利息和滞纳金尚未完全实现，尤其是税收债权和劳动保障债权。原因是相关机构对破产法不熟悉或者法律法规之间存在冲突，先适用哪部法律，导致理解上产生争议，还有税收或者社保制度或者技术处理等诸多原因。

3.法律给经理解除合同的时间太短，挑权和执行权有限。例如，在实践中，如果债务人的财产随租金出售，如何将价格变化与未中断的租赁相协调，或者管理人员在债务人的企业中任职时间较短，没有有效接管待履行的合同，则很难确定是否在2个月内终止待履行的合同。

4.自我管理的监督机制不完善。管理者如何进行有效的监督是一个大问题。

5.提交重组计划草案的时间太短。实践中，最长期限为自受理之日起9个月。逾期不提交将导致破产清算的后果。法院、债权人会议或债务委员会是否应该被赋予一定的决策权，这是一个值得商榷的问题。

6.法院受理的破产案件的审理周期或周期缺乏监督和评估机制，容易导致结案长期拖延。

7.政府和医院的联动机制还不完全成熟。一些地方政府对破产案件重视不够，与法院在破产案件上的沟通协调不规范。这样一来，本应由政府通过协调解决的事项就留给了法院或行政人员，影响了破产审理过程和社会的和谐稳定，甚至导致破产僵局，费时费力。

8.缺乏足够专业的破产审判力量和管理人员，严重影响了破产工作的质量和效率。管理人员执业水平参差不齐，执业不规范。对管理者的评价机制还没有完全建立或流于形式。

9.破产管理人的执业风险保障机制和破产费用保障机制不完善，导致许多主体不愿从事破产，无法为民营企业退出市场或重生提供服务。

10.仁中信息化建设任重道远，破产法官对债务人财产的有效检查和控制权限有限。由于缺乏技术支持，基于网络的债权人会议没有得到充分推广。破产重组信息网络和管理员工作平台利用率低，网上拍卖实现破产财产还没有普及。

(二)民营企业破产保护机制的完善

现代破产法应该是市场化、法制化、信息化的破产法。目前，我国进行破产审判应坚持的理念概括为“四化一制”。市场化以市场化的方式推进，克服不市场化的企业。法治是用法治的理念来进行的，即市场主体退出市场时，要通过破产程序退出，或者进行重组或和解，克服行政手段，维护各方权益。专业化要以专业化的方式开展破产工作，克服非专业化。信息化的建立以信息化的手段推动破产工作，克服了传统的方式。如何使破产制度落地，使破产审判工作发挥作用，并改善经营环境，笔者有以下建议:

1、应逐步完善司法，补法律空白。为了充分发挥破产制度的功能，最近，最高法颁布了《最高人民法院关于适用

2.建立政府与医院的常态化联动机制，督促政府全力支持和配合法院审理破产案件。建立破产企业信用修复机制和减免税机制。各地法院要积极探索，建立政府与机构的协调机制，成立以政府部门相关领导为成员的领导小组，负责企业破产处置的整体指导和案件协调，统筹解决职工安置、维护稳定、企业信用信息回收、涉案资产调查与控制、破产企业税收、工商登记等问题。，并明确协调程序。截至2018年底，除市级协调机制外，重庆38个基层法院中有34个与当地区县政府建立了协调机制，全市协调机制覆盖率超过90%，江苏省63.4%的区建立了相关协调机制。

3、加强法制宣传，严厉打击拒绝或拖延解除查封和保全的违法行为。在实践中，破产管理人经常会遇到相关法院对进入破产程序的债务人财产拒绝解除保全措施并中止执行程序，导致破产程序无法有效推进的情况。这个问题亟待解决，造成严重后果的要严肃追究责任。

4.完成并加强破产审判的专业力量。截至2018年底，国家法院设立了98个清算和破产法院。2019年初，深圳、北京、上海等地设立了破产法院，开启了破产审判专业化、独立化的进程。2019年2月，最高法发布《关于强制清算破产案件单独绩效评估的通知》，继续加强专业建设。

5.建立一支专业的管理团队。破产管理人在破产案件中占据核心地位。下一步是组建专业的管理团队，突破律师或会计师作为管理人员的局限，聘请各种专业人士。应该鼓励经理们跨地区服务，参与竞争。此外，鼓励管理人员建立一个分层的集中管理系统。

6.合理划分行政人员和法院的职责权限。尊重市场规律，鼓励行政人员在法院的指导和监督下创造性地工作，给予行政人员一定期限内履行职责的自由空，增强案件的综合社会效果。

7.法院或管理人应准确识别破产重组企业，有针对性地引入救助资源，重点关注破产重组，发挥资源配置的积极作用。通过法院破产重组、政府手段、企业(如企业间并购)进行资源配置。市场化，设立基金拯救困境企业(专门设立基金拯救某个或几个破产企业)，为破产重组提供战略资本。

8.地方法院积极寻求地方政府部门的支持，尽快建立破产成本保障机制。最高人民法院积极协调有关部委，争取政策支持，解决非生产性、易破案件的资金保障问题，提高企业依法破产的效率和“回收率”。

9.信息化有助于破产案件效率的进一步提高。全国企业破产重整案件信息网、企业破产法官工作平台、经理工作平台“一网两平台”自2016年开始投入使用。通过三次优化升级，平台办理的清算破产案件种类逐步完善，重组全过程跟踪。通过与“头对头”网络对接，法官办案平台可以调用管控系统查询债务人财产信息。通过互联网召开债权人会议，省钱省时高效。截至2018年，破产信息网共召开105次网上债权人会议，涉及债权人112468人，债权人金额12327亿元，有效提高了债权人参与度，减少债权人出行次数22万次以上，节省债权人差旅费和现场安保费用近5亿元。通过公开透明的网上拍卖，最大限度地实现债权人的利益清偿。据统计，2018年浙江法院破产财产网上司法拍卖成交总额为195.18亿元，升水率为12.49%，单笔破产财产拍卖成交最高为14.44亿元。

10、建立凝聚力机制。积极推进强制执行案件向破产审查转移，将破产审判工作与“基本解决执行难”工作、最高人民法院《关于进一步做好“执破”相关工作的通知》衔接起来，打通“最后一公里”，解决执行难，真正终结强制执行案件，实现市场清算。2018年，上海法院执行局共移送破产审查案件664件，正式立案650件，推动重新消化执行案件6000余件。深圳法院共移交破产复核案件188件，中止案件30893件，复核后申请破产142件，审结案件73件，终结案件24735件，每件破产案件平均消化累计案件339件。

11、鼓励各地成立经理人协会集中管理团队。截至2018年底，全国各省市已成立25个破产管理人协会。推动建立管理人履职保障机制，成立破产管理人协会，积极推进其行业管理、教育培训作用，有效提升破产管理人履职能力。同时，针对启动和实施处置“僵尸企业”的困难，以及管理人的失败或报酬过低，可以促进破产管理人共同基金和破产费用专项补助基金的建立，进一步激发破产管理人履行职责的积极性。

12.简化和简化，简单的破产案件可以适用简易程序。北京、上海、江苏、浙江等地法院率先试行破产案件简易审判。在坚持依法受理、不损害利害关系人合法权益的前提下，适当简化审判程序，缩短办案周期。

引用

[1]王欣欣:《破产法原理与案例教程》(第二版)，中国人民大学出版社，2015年，第57页。

[2]王欣欣:《破产法理论与实践难题研究》，中国法制出版社2011年版，第87页。

[3]王欣欣、尹主编.:破产法论坛(三辑)，法律出版社，2009年，第21页。

[4]韩:破产程序启动机制，载《郑州首届中原破产法高峰论坛学术报告》，2017年11月12日。

[5]韩·:《我国企业破产预防制度的多元化建设》，载《河南社会科学》2004年第1期。

[6]韩，，何欢:破产边界对破产程序的法律意义，华东政法大学学报，2006年第6期。

[7]王欣欣，新破产法立法思想的创新，王欣欣、尹主编，《破产法论坛(上)》，法律出版社2008年版，第96页。

[8]杜万华:《破译“破产制度”的前世今生》，Xi安公司法与商事审判疑难热点问题培训，2019年4月14日。

作者简介:郝，男，30岁，法学学士，工商管理硕士，中共党员，河南辽源律师事务所合伙人、副主任，破产重整部部长，2018年获“开封市优秀律师”称号。重点经营破产重整、破产清算、兼并重组、强制清算等业务。，并担任开封当地几家破产企业的破产管理人。承担了河南亚洲集团有限公司等12家关联企业的合并破产清算，开封江南房地产开发有限公司、开封江南地州商业管理有限公司的合并破产清算，开封钢丝绳厂、开封卧龙房地产有限公司、开封洪灏房地产有限公司、兰考县双红化工有限公司、河南江山信息产业有限公司等3家关联企业的合并破产清算， 几个公司的破产清算或重组案件，如开封世纪佳缘房地产开发有限公司的破产清算，开封天丰面粉工业有限公司的破产清算

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