【1001国家开中国法制史夏朝】专题223中国法制史 第 一 章　中国法的起源与夏、商的法律制度

第一章中国法律的起源和夏天，商业的法律制度。

第一节中国法的起源和夏朝的法律制度

根据现在历史的研究，夏朝和商朝是中国历史上最早的两个王朝，夏朝从公元前21世纪持续到公元前16世纪，最后一个国王叫鲁安。商朝从公元前16世纪持续到公元前11世纪，最后一位国王被称为周瑜。

　　夏朝是中国历史上第一个朝代，夏朝法律制度是中国古代法律制度的雏形和起点，中国的中华法系是世界五大法系之一，夏朝法律制度是中华法系的起点和雏形。
　　一、中国法的起源
　　法律不是从来就有的，法律经历了从原始禁忌、习惯到习惯法再到成文法这样一个过程。法律的产生早于国家，在国家产生之前就已经存在原始禁忌和习惯，国家产生之后，用其强制力对这些原始禁忌和习惯进行了确认，才上升为法律。所以，对中国法律起源的探讨不能从夏朝开始，因为在夏朝之前中国就已经存在法律了。中国的先民主要居住在黃河流域和长江流域，这两个区域东临大海、北是草原、西是戈壁、西南是高山，是一个相对封闭的环境，这样一个封闭的环境里，自然条件却非常优越、土壤肥沃，适合农业生产，这就决定了法的两个重要组成部分：行为规则、制裁方法。
　　（一）礼化为法
　　 礼是中国先民生活中最重要的规则之一。礼，原来是祭祀时盛玉的器具，后来祭祀时用的酒也称之为礼，再往后祭祀之事统称为礼，这一解释获得普遍认可。祭祀是古人生活中的头等大事，祭祀活动有一整套严格的规矩，这些规矩具有强制性，被普遍遵守。慢慢的就具备了法的性质。礼——等级之法。
　　（二）刑起于兵（考试中出现很多次，04年考的是名词解释，06年考的是单选题。）
　　在古代，因为生产力非常落后，我们的祖先自己劳动生产的食物不能自给自足。在这一时期，水和食物是非常重要的资源。氏族社会晚期，为了争夺土地、水源，获取更好的生活条件，氏族之间的战争不断。为了使被征服者及战俘就范，胜利者往往会运用与战争属同一性质的暴力手段，这便是刑。后来，对于氏族内部的矛盾往往也运用刑杀的手段来解决。故圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑。
　　（三）中国法律起源的主要特征
　　1、法律以氏族血缘为纽带
　　夏朝建立之前，氏族社会分为母系氏族社会与父系氏族社会。母系氏族社会，孩子只知道母亲是谁，不知道父亲是谁。公元前5、6千年，也就是夏朝建立3、4千年之前，进入了父系氏族社会，以父亲作为社会生产和组织生产的核心。氏族之间联合起来就是部落，部落里面要有规则，以氏族血缘为纽带。
　　2、法律内容上以刑事法制为主
　　中国法起源时以刑法为主，有三个原因，一个是惩罚和制裁是法的本质内涵；又由于家国一体的国家制度，使得维护君主的专制统治成为这一社会法律的最主要任务，因而，制裁那些有悖君主专制统治的行为成为法的最主要内容；再由于以氏族血缘纽带建立起来的早期中国社会，以自给自足的小农生产方式为其主要的社会经济模式，商品经济难以发达，因此法起源时期的中国法律在内容上即以惩罚犯罪的刑事性法律为其主要内容。
　　3、法律具有早熟性
　　没有民法并不代表没有民商事法律行为，这样的一些行为主要集中在礼。祭祀年年都要进行，每个部落都要进行，通过几千年的发展，关于礼的规则是非常完备的。礼主要调整民商事法律行为，国家对这个领域不加干预，并且礼经过几千年，到夏朝建立之前就已经非常成熟了，这种较为成熟的法创造了辉煌的文明。
　　中华法系法自君出，法以礼为精神内核，强调维护宗法伦常关系，法律内容偏重刑法，诸法合体，行政兼理司法等特点的形成，均与中国法的起源息息相关。
　　二、夏朝的法律制度
　　（一）法制指导思想
　　奉“天”罚罪，惩罚犯罪是天的旨意。一方面，统治者统治的依据来自于天命。另一方面，打着“天”的旗号实现统治。
　　《甘誓》被不少学者誉为我国第一部军法。
　　（二）法制概况
　　《禹刑》是夏朝法律的总称。以禹命名，一方面是禹的后继者为了纪念大禹；另一方面，也表明该法是继承大禹时期的有关规定制定而成。
　　（三）法制的主要内容
　　夏朝的刑罚根据由轻至重依次为：墨刑、劓刑、膑刑、宫刑、大辟五种。墨刑即用刀先在面颊或额头刺字，再涂上墨；劓刑即割鼻子；膑刑即剔去膝盖骨；宫刑即毁坏生殖器；大辟即死刑。这五种刑罚均以残损人自身身体作为行刑的方式，被称为肉刑，非常野蛮和残酷。这五种刑罚通常也被称为“奴录制五刑”。
　　（四）司法制度
　　夏朝中央最高司法官为“大理”，地方司法官为“士”，基层司法官为“蒙士”。夏朝的监狱叫圜土或夏台。

第二节　商朝的法律制度

　　一、法制指导思想
　　“奉天罚罪、帝祖（祖先神）合一”。夏商西周都敬畏天，商朝比夏朝有一个发展，夏朝统治者直接跟天发生联系，商朝统治者向子民宣称其和天之间是可以沟通的，能够洞察天的旨意，借助的媒介就是祖先神，所以商的统治者祭祀时就先祭祀祖先神，然后再祭天，这样就把人们对天的畏惧和对祖先神的畏惧结合在了一起。祖先神是在人间天的代表，使商朝统治更加理直气壮。
　　二、法制概况
　　汤是商朝的开国之王。《汤刑》是商朝法律的总称。
　　三、法制的主要内容
　　（一）刑事法制
　　1、刑罚
　　商朝全面继承了夏朝的五刑体系。除了这五刑以外，商还有一些发明：
　　炮烙：人赤着脚在烤红了的大铁块上走，以判断其是否有罪。
　　剖心：据说是比干“强谏纣，纣怒曰：‘吾闻圣人心有七窃。’剖比干，观其心。”
　　醢刑：把人剁成肉酱；
　　脯刑：晒成肉干。
　　2、罪名
　　商朝没有严格的罪名体系。
　　（二）民事法制
　　土地王有制。即全国土地名义上归商王一人所有，其他奴隶主贵族只享有使用权。
　　在继承制度上，这里主要指爵位的继承制度上，起初盛行“父死子继、兄终弟及”制，且“弟及为主，子继为辅”。也就是说，哥哥死了，由弟弟继承；在没有弟弟的情况下，才由死者的儿子继承；在由弟弟继承时，当弟弟也死了，应由死兄之子再继承。这样的继承制度的设计，很容易引起叔侄之间的斗争，不利于家族或是国家的稳定。
　　（三）行政法制
　　“内服”、“外服”制。商王所在的地方称为“内服”，由商王直接管辖；“外服”为诸侯王、卿大夫及士的封地，他们在各自的封地内，有一定的自主权。
　　四、司法制度
　　（一）司法活动的参与者
　　司法活动的参与者有商王、贵族和卜者。
　　由于商朝信神，诸多判决往往也是经过占卜，假托神意进行断罪，因此，卜者也是商朝司法活动的重要参与者。
　　商朝中央专职的司法机构为“司寇”，司寇设有“正”、“史”等审判官，基层司法官称为“士”、“蒙士”等。
　　（二）诉讼审判制度
　　在奉天罚罪及帝祖合一法制观的影响下，商朝的审判制度可以概括为“天罚”、“神判”。
　　（三）监狱制度
　　商朝的监狱仍有称为“圜土”的，即在地下挖成圆形土牢，或在地上围起圆墙，以防犯人逃跑，故名“圜土”。还有说称为“羑里”的，因为有些土牢是在地下挖窖穴，上面盖上棚，并开有牗，类似今天的天窗，因此叫“牗里”或“羑里”。